沉默权制度的法经济学分析

林圻

关键词：沉默权；制度分析；法经济学；制度变迁；司法改革；司法成本；程序正义；信息不对称

摘要：沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，它是刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础所在，其本质在于防止强迫犯罪嫌疑人、被告人作对其自身不利的有罪供述。从法经济学角度分析，发现沉默权的弊端在很大程度上是由信息不对称导致的，我国在沉默权制度设计过程中的核心任务即是解决由于被讯问人行使沉默权而带来的信息不对称问题。但司法实践过程中对沉默权制度的需求的形成是“内生”的社会过程，因此，最终建立沉默权制度的立法活动也是“内生”的社会过程，社会过程的渐进性决定了沉默权制度建立和实施的渐进性，一方面，应逐步废除实施沉默权制度的立法障碍，另一方面，要加强制度创新，逐步建立、健全沉默权制度的配套制度，促进沉默权制度的制度环境的形成。

中图分类号：DF0-056

文献标志码：A文章编号：1009-4474（2017）06-0134-08

The Economic Analysis of the Right of Silence

LIN Qi

（Graduate Education Institute， East China University of Politic Science and Law， Shanghai 200042， China）

Key words： the right of silence； analysis of institution； the economics of law； change of institution； judicial reform； judicial cost； procedural justice； information asymmetry

Abstract： The right of silence is an important part of the criminal justice system， for which the criminal suspect and the defendant can really enjoy the right of defense. The essence of the right of silence is to prevent the criminal suspect and the accused from opposing their own guilty confession. This paper tries to analyze and explain the problems of establishing and implementing the system of the right of silence in China from the perspective of law and economics. This paper argues that the formation of the demand for the right of silence is an endogenous social process， and the establishment of the legislative system of the right of silence is also an endogenous social process. The establishment and implementation of the system of the right of silence will break the balance of the original legal system， and achieving a new balance requires a gradual adjustment process.

新制度經济学认为：“制度是一个社会的博弈规则，或者更规范地说，它们是一些人为设计、形塑人们互动关系的约束”，因此，“制度在社会中的主要作用，是通过建立一个人们互动的稳定（但不一定是有效的）结构来减少不确定性。然而，制度的稳定性丝毫不否定它们处于变迁之中这一事实”〔1〕。制度存在不可避免地导致制度变迁，变迁的根源在于交易行为双方减少交易费用，谋求自身利益最大化的互动过程。制度随着社会成员的不断交易而发生变迁，制度变迁的历史轨迹绝大部分是连续性的、渐进的长期进程。

随着制度变迁理论的完善，法经济学也将制度经济学有关理论用于解释和分析法律制度的立改废，以及法律制度变迁的法治效应。笔者认为，分析某项法律制度的改革和变迁，应当着眼于四个方面：一是处理效率与公平的关系；二是把握公权与私权的平衡；三是制度变迁要有利于更好地解决信息不对称的问题，进而提高效率、维护公平、保障法律秩序；四是如果制度变迁与其所存在的整体环境不相适应，那么制度变迁将不会成功。

沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，它是防止强迫犯罪嫌疑人、被告人作对其自身不利的有罪供述而被赋予的一项权利。沉默权制度是一把双刃剑，它既可能保护无辜，也可能庇佑犯罪。一方面，沉默权制度被认为是无罪推定原则的必然延伸，它有助于抑制并消除侦查人员暴力，实现控辩双方地位平等，有利于保障人权，促进程序公正。另一方面，强调沉默权制度，被认为可能会使案件侦破难度增大，使一些犯罪分子逃避司法制裁，从而削弱刑事诉讼打击犯罪、惩罚犯罪的功能。此外，西方国家的司法实践的数据表明，沉默权与犯罪率没有必然的联系，沉默权并没有降低犯罪嫌疑人、被告人的陈述率和认罪率，因而也使得一些研究者乐观地认为我国实施沉默权制度不影响或者基本不影响追究犯罪。那么从法经济学的视角，如何来看待沉默权制度实施的利弊呢？

一、审视沉默权制度：几个经济学维度

（一）沉默权制度的外部效应

经济学对外部效应（externality）基本含义的一个通俗解释是，当一个人或一些人没有全部承担他的行动引起的成本或收益时，或者说，有人承担了他人行动引起的成本或收益时，就存在着外部效应。根据外部效应的“好”与“坏”，可以进一步把它分为“正的”（positive）外部效应和“负的”（negative）外部效应。正的外部效应（也称“外部经济”）是指某个主体的行动使他人或社会受益，而受益者无需花费代价。负的外部效应（也称“外部不经济”）则是指某个主体的行动使他人或社会受损，而造成外部不经济的人却没有为此承担成本。

假定某个刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人行使了沉默权，那么这一行为所产生的负的外部效应就是导致了司法资源的更多消耗，诉讼周期延长，司法成本上升，这种司法运行成本是由整个社会来承担的。此外，根据已有的分析，在实施沉默权制度的情况下，对于实施犯罪者来说是有利的，因为沉默权的行使减少了犯罪者被处罚或者被定罪判刑的几率，也就是说，在一定程度上减少了他们实施犯罪所需耗费的“成本”，从而在其他条件不变的情况下，会导致犯罪数量增加、社会治安状况变差，从而使得打击和控制犯罪的支出增加、法律秩序和社会利益受到损害。另一方面，实施沉默权制度之后，犯罪嫌疑人就有权自由选择“说”或“不说”，从而使自己免于成为刑讯逼供的无辜“牺牲品”，其私人的收益就是免受刑讯逼供的威胁和残害，免于被强迫自我归罪，使自身权益得到保障。而实施沉默权制度的社会收益（正的外部效应）不仅在于整个社会的刑讯逼供现象得到遏制，整个社会的冤假错案发生率降低，更重要的在于沉默权制度在保护人身权利和人格尊严、尊重意志自由和人的主体性、推动程序正义、促进制度文明方面所体现出的巨大的社会价值。

（二）沉默权制度与交易成本

“交易成本”（transaction cost）理论是制度经济学的理论基点。按照经济学家张五常的定义，交易成本就是小说《鲁宾逊漂流记》中的主人公鲁宾逊在荒岛上生活时不会发生的费用。张五常认为，鲁宾逊那种制度里没有市场，没有警察，没有法官，没有银行，没有走后门，所以就没有交易成本〔3〕，而一旦一项制度建立之后，伴隨而来的将是这项制度引发的交易成本。

沉默权制度的建立和实施会引起新的交易成本，即增加刑事诉讼所需的直接成本（人力、物力、财力、时间成本）；司法资源因占用而得不到高效利用，从而影响对其他犯罪的处理；以及因而导致被害人得不到司法救济、正义得不到伸张；真正的罪犯可能逍遥法外、继续犯罪、法律秩序受到破坏。但与此同时，我们也不应忽视沉默权制度所节约的交易成本，这些被节约的交易成本不仅包括侦查审讯人员的刑讯逼供对嫌疑人精神的折磨、身体的损害甚至生命的威胁，还包括由于司法机关对犯罪嫌疑人、被告人的不当追诉或错误判决所造成的赔偿和司法资源无效使用等交易成本（即因冤假错案而发生的错误成本），以及被告人以自己在侦查阶段受到刑讯逼供为由而在法庭上翻供所产生的交易成本。更重要的是，沉默权制度的设立能有效控制损害公民基本人权和人格尊严以及损害公民正当诉讼权利、诉讼地位而产生的代价。实施沉默权制度也有利于提高司法人员的办案水平和办案效率，促进侦查技术、司法技术的进步，进而反过来又从整体上降低了办案的交易成本。因此，实施沉默权制度将会引起整个司法体制乃至整个社会的交易成本的替代和重构，进而对社会发展产生新的影响。但我们无法精确衡量和比较因实施沉默权制度而新产生的交易成本与因实施沉默权制度而节约的交易成本两者之间孰大孰小，否则我们对于是否实施沉默权制度必定会有明确的取舍，因为如果因沉默权制度实施而引起的交易成本的替代最终导致了更高的交易成本，就会抵消沉默权制度设立的价值，侵蚀司法资源配置效率提高带来的收益，从而对整个社会发展不利。

（三）沉默权制度与“帕累托改进”

经济学理论中的“帕累托效率”（Pareto efficiency）或“帕累托最优”（Pareto optimum）指的是一种状态，在这种状态下，已不可能通过资源的重新配置，在其他人（至少一个人）的效用水平不下降的情况下，使任何别人（至少一个人）的效用水平有所提高。反之，就是“帕累托无效率”（Pareto inefficiency）。在存在“帕累托无效率”的情况下，若进行了资源的重新配置，使得某些人的效用水平在其他人的效用水平不下降的情况下有所提高，这种“资源配置”就称为“帕累托改进”（Pareto improvement）。在“帕累托改进”情况下，由于没有一个人状况变坏，只有某些人状况变好，因此意味着社会福利的“毫不含糊”地增进。〔4〕

借用这一理论分析，我们所进行的法制改革，从愿望上来说当然是希望追求一种“帕累托改进”，努力使法律体制不断接近“帕累托最优”这一理论上的参照状态。问题的复杂性在于，法制改革说到底必然会涉及利益关系的改变，总会有一些人的利益要受损，没有人受损，就不可能有人受益，或者，现在不受损，将来就不会受益。这也就是说，法制改革在实践中往往都并非是“帕累托改进”。因此，某项具体的法律制度的建立或引入也往往并不是“帕累托改进”。对于我国沉默权制度的实施来说，如果把实施沉默权制度看作法制资源的“重新配置”，那么如前所述，由于沉默权制度的外部效应的存在以及沉默权制度引起交易成本的替代，使问题变得复杂。虽然沉默权制度的实施保障了人权，使犯罪嫌疑人免于因刑讯逼供而遭受残害、屈打成招，但是也可能造成司法资源的过多占用，增加司法成本，还有可能导致对罪犯消极的放纵，使得一些罪犯利用沉默权来逃避司法制裁，结果被害人得不到法律的保护，正义得不到伸张，甚至还有可能间接助长犯罪数量的上升，造成更严重的社会后果。因此我们并不能证明实施沉默权制度是一种“帕累托改进”。在犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权之后，我们无法精确衡量和比较是不是在一些人状况变好，获得更大利益（如不被刑讯逼供）的同时，没有人受到损失。沉默权有可能保护无辜，也有可能放纵真正的罪犯，使其逃脱法律制裁，这对被害人来说是状况变坏。换言之，实施沉默权制度无法保证或肯定在促进人权保障、推动司法文明、带来福利的同时，没有一个人的权益和福利受损。这也就从经济学上解释了，为什么在是否建立沉默权制度问题上存在诸多争论和阻力。

鉴于“帕累托改进”的标准比较苛刻，经济学理论中又出现了一种“潜在的帕累托改进”标准，即只要得利者的所得大于受损者的损失，且受损者的利益损失能得到得利者的补偿，就是增大了社会收益。也就是说，在整个社会整体利益得到增进的前提下使受损者的利益损失达到最小化。实施沉默权制度表面上只是保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，但是任何人都有可能成为犯罪嫌疑人，谁也不能保证自己永远不会成为犯罪嫌疑人或冤假错案的无辜者，赋予犯罪嫌疑人更多权利实际上就是给每一位公民更多权利。所以沉默权制度虽然有可能使被害人得不到司法救济，无法伸张正义，但沉默权制度有保障社会所有成员权利的实质，使得当被害人在其他案件中成为犯罪嫌疑人时，又能从沉默权中受益。这可以看作是符合“潜在的帕累托改进”标准的。我国要建立和实施沉默权制度，就要正视社会成员个别性与社会整体普遍性之间的矛盾，而不能理想化地去追求绝对公平，我们能做的就是努力追求这种“潜在的帕累托改进”的效果。

综上所述，为什么对于我国是否应建立和实施沉默权制度这一问题存在争论？就是因为我们无法证明沉默权制度的建立和实施是一种“帕累托改进”。从经济学的外部效应、交易成本等理论维度对沉默权制度进行利弊分析，在更深层次上来看，实际上就是要处理效率与公平的关系，把握公权与私权的平衡。沉默权制度不可回避地会带来一些弊端，刑事诉讼多重目标、多元价值的存在必然要求做出价值的判断和取舍。要建立和实施沉默权制度的真正关键在于努力消除这些弊端，实实在在减少沉默权制度的不利影响，发挥沉默权的积极效应，使沉默权制度的实施成为一种“潜在的帕累托改进”。

二、设计沉默权制度：解决信息不对称问题

实施沉默权制度可以使无辜的嫌疑人有权什么也不用说，而不用受物质或精神强迫，这有利于保护无辜，减少冤假错案发生。而实施沉默权制度之所以会出现前文所述的负的外部效应和交易成本替代等问题，很大程度上是由于嫌疑人有权“不说”所产生的信息不对称造成的。也就是说，实施沉默权制度有可能使真正的犯罪分子对于自己作案的情况（信息）只字不提，侦查人员无法从其口中得到有利于案件侦破的信息和线索。因而实施沉默权制度，核心问题就在于消除因沉默权而产生的信息不对称的影响，这就必然涉及通过沉默权制度本身的设计以及与沉默权制度相配套的一系列制度安排和制度创新，来最大程度地消除信息不对称的影响，减少负的外部效应，节约交易成本，力求使沉默权制度的实施达到“潜在的帕累托改进”的状态。

（一）将信息不对称的影响降到最低

市场中的不对称信息（asymmetric information）会导致交易的低效率，拥有信息优势的一方可能产生机会主义行为，故意隐瞒某些不利于自己的信息，甚至扭曲信息或制造虚假信息，影响交易的质量和效率。因此作为经济学前沿理论之一的信息理论就着力于研究如何设计一种制度安排来努力消除信息不对称带来的影响，提高经济活动的效率。

在刑事侦查阶段，侦查、审讯活动中讯问人（侦查、审讯人员）与被讯问人（犯罪嫌疑人）之间原本就存在着信息不对称问题，实施沉默权制度产生的一个很大的问题就是因被讯问人有权保持沉默，而更加强化了讯问人与被讯问人之间信息不对称的程度，导致信息搜寻成本增加，司法活动的效率降低、质量下降。

要消除或者减弱信息不对称带来的这些影响，除了对沉默权制度本身作例外的规定，还必须设计出一系列与沉默权制度相配套的制度和措施，多渠道、多途径地获取与案件有关的信息和线索，以最大程度地解决信息不对称问题。就我国目前的司法状况而言，实施沉默权制度会使信息不对称的影响更严重，因此，对于沉默权制度本身就要做全面、完善的考虑和设计，在沉默权制度中设计明确的例外规定。例如，规定沉默权只能由自然人享有，作为法人的公司、企业事业单位不得主张沉默权；规定国家公务员不享有保持沉默的权利〔5〕；规定可以沉默的事实仅限于有可能导致自我归罪的事实，对于非犯罪事实不得保持沉默；规定对于在法律明确规定的特殊案件、特殊情形、特殊事项中，犯罪嫌疑人、被告人不得保持沉默等等。而且，在承认沉默权在刑事诉讼领域中的积极作用的同时，通过制度规定对沉默权进行适当限制，规定沉默权的例外规则或排除适用条件，是实施沉默权制度国家的普遍做法。

同时，还要进行制度设计和制度创新，建立、健全沉默权制度的各项配套措施，努力控制或减少司法活动中的信息不对称程度。在证据制度上，应实现由“口供中心主义”到“证据裁判主义”的转变。尽管犯罪嫌疑人、被告人的口供是重要的，但还应投入精力在其他证据的搜集上。证人作证制度也是沉默权的配套制度之一，提高证人出庭作证率（包括警察的出庭作证），加强对证人权益的保障，强化证人的作证责任、作证义务和作证意识，加大对拒证证人的制裁措施（如罚款、拘留、对证人定罪等），甚至还需建立“污点证人作证豁免”制度。对于办案人员，要加强培训，提高办案素质，这就牵涉到办案人员讯问技巧的运用和信息提取、信息甄别能力的问题。中国古代也有不少在被告拒不招认或说谎的情况下，办案人员发挥聪明才智（并非刑讯逼供）来消除信息不对称进而成功断案的故事，这些当然都与办案人员素质紧密关联。此外，改进侦查设备、运用高科技手段取证也是消除信息不对称的一项重要举措。尤其应当指出的是，鼓励犯罪嫌疑人坦白的制度设计（即坦白的激励机制）是重要和必要的，它能降低信息搜寻成本，提高司法效率。当然，在获得信息的问题上，虽然实施沉默权制度要解决的核心任务是消除信息不对称的影响，但为了保证沉默权制度能切实地得到实施，建立排除违反沉默权规则所获取的非法口供及以此为线索获取的证据（“毒树之果”）这一配套的保障制度也是需要的。

（二）配套设计——坦白的激励机制

沉默权作为一项权利，既可以行使也可以放弃。坦白，即意味著放弃行使沉默权。坦白的激励机制有助于消除侦查审讯过程中讯问人与被讯问人之间的信息不对称，是沉默权制度实施的不可或缺的配套制度。在美国，尽管犯罪嫌疑人、被告人享有广泛的沉默权，但90%的案件实行“辩诉交易”，以被告人的认罪而结束；在英国也只有4.3%的犯罪嫌疑人在诉讼程序中始终保持沉默，而70 %犯罪嫌疑人作了供述，另外的14%虽未充分供述，但也作了有利定罪的供述。这说明在赋予嫌疑人沉默权的同时，坦白的激励机制降低了沉默权的适用率。

1.一种可以与沉默权制度相配套的坦白激励机制：辩诉交易制度

诺贝尔经济学奖获得者科斯在1960年发表的《社会成本问题》一文中提出了相互性和补偿交易理论。根据科斯的理论，权利之间的冲突可以看作是权利的相互性。不能简单地认为甲侵害了乙，就必然要制止甲，因为这一制止行为反过来也损害了甲的权利。“必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。”〔6〕犯罪嫌疑人、被告人的“沉默权”与侦查、审讯人员的“讯问权”之间存在冲突和矛盾，这也就是说两种权利之间存在着相互性。所以对于权利的最初界定以及通过权利的补偿交易机制来达到资源配置的调整就显得意义重大。考虑到“政府的警察权力过于强大而制约不足，公民的权利比较弱小而保护不足”〔7〕，应寻求司法过程中国家权力与公民权利之间的均衡；考虑到增强辩护方的力量，达到控辩平衡的目的，以及优化诉讼结构，推动程序公正的需要，应赋予被讯问人沉默权。但这并不意味着被讯问人都会沉默，既然沉默权是一项“权利”，被讯问人就可以根据自己的意愿“行使”或“放弃”。主要施行于美国的“辩诉交易”（plea bargaining）制度，是美国“坦白从宽”政策的体现，也是权利的补偿交易机制的典型运用。它是指在庭审前由被告人作承认犯罪，不作辩护也不作有罪答辩，控方降低指控强度，双方经过协商、讨价还价之后达成一致协议并提交法庭审决的程序。在被告认罪的情况下，检察官一般采取“从宽”处理方式，包括降格指控、减少罪名、从轻求刑、建议适用缓刑等。“辩诉交易”程序操作简易、方式灵活、效率较高，既有效地减少了诉讼环节，降低了诉讼成本，减轻了整个刑事司法系统的工作负担，又有助于鼓励犯罪嫌疑人主动坦白，发挥刑罚的教育功能。“辩诉交易”已成为美国一项重要的刑事司法制度，并为德国、意大利等国仿效。把“辩诉交易”制度作为沉默权制度的一项配套制度，能在一定程度上解决实施沉默权制度带来的信息不对称等弊端。因此在实施沉默权制度的背景下，可以借鉴“辩诉交易”制度，在一些简单、轻微的刑事案件中，对于犯罪嫌疑人、被告人放弃沉默权，较好地认罪且查证属实的案件，公诉机关可以减少指控罪名，人民法院也可以判处较低的刑期，从而鼓励犯罪嫌疑人、被告人坦白或认罪。

2.现行《刑事诉讼法》第118条的规定

我国《刑事诉讼法》第118条规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。这并非坦白的激励机制，相反，却成为实施沉默权制度的法律障碍。有学者建议相关法律遵循公民有权不被强迫自我归罪的法理，取消犯罪嫌疑人“如实回答”的义务，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，在此基础上明确规定“坦白从宽”的原则及其制度，形成“坦白”“自首”“立功”三个层次的规定，进而使得犯罪嫌疑人、被告人有明确的、稳定的心理预期，知道自己的“坦白”或“沉默”将产生怎样的法律后果，以做出合乎理性的行为选择。

综上所述，由于沉默权的弊端在很大程度上是由信息不对称所致，所以我国在沉默权制度设计过程中的核心任务就是要解决由于被讯问人行使沉默权而带来的信息不对称的问题。沉默权制度的实施是一项系统工程，它是一整套相互配合的制度的合理安排。我们所能做的就是全面、完善地考虑制度的安排和机制的设计，以便能最大程度地消除沉默权制度造成的信息不对称，进而扬长避短，彰显沉默权的制度魅力和自身价值。

三、实施沉默权制度：社会过程的一个“内生变量”

关于沉默权制度利弊的争论不能决定其是否实施，而沉默权制度的配套措施是其能够健康、正常实施的必要保障。那么究竟是什么力量能决定沉默权制度的实施呢？

（一）制度安排与制度环境

在制度经济学中，可以把所研究的制度看成一种特殊的制度安排，而将其他的假定为暂时不变的制度的总和所构成的制度体系称为这一制度的制度环境。而从更一般的意义上看，制度环境与制度安排之间的关系，可以理解为各种制度相互之间的决定关系，从而分析各种制度之间的相互联系和相互作用。所以，制度安排不仅是技术层面的事情，制度环境也相当重要。沉默权制度是一项制度安排，那么我国实施沉默权制度这一制度安排的制度环境是什么呢？前文已述的那些沉默权制度的配套制度，包括证据制度、证人作证制度、鼓励犯罪嫌疑人认罪的制度、非法证据排除制度等，都可以看作是沉默权制度的制度环境，这些配套制度主要是着力于消除沉默权制度引起的信息不对称的影响。除此之外，要创新或完善的配套制度还包括律师辩护制度、羁押制度、司法行为的文书记载制度等等，这些也是沉默权制度所需要的制度环境。所以，对于沉默权制度本身固然要设计好各种规定，做出适当的限制，但如果没有作为制度环境的这些配套制度，沉默权制度是不能急于建立和实施的。从更广义的制度环境来讲，几千年的中华法制传统中缺乏沉默权的生存土壤。重口供的传统延续了世世代代，历史上“刑讯逼供”“屈打成招”蔚然成风；司法活动“重实体而轻程序”；老百姓根深蒂固的厌讼情绪（不愿牵扯到官司中）、畏證心理（不愿出庭出证），权利意识淡薄，这一现实的国情和“本土资源”都成为沉默权制度安排的深层次障碍。西方一些国家实行沉默权制度以后，并没有引起破案率的明显波动，刑讯逼供现象大大减少，定罪的准确性比过去提高。但对于我国建立和实施沉默权制度来说，西方司法实践得出的统计结论毕竟不能等同于我国司法实践的最终结果，如果不重视制度环境，沉默权制度的实施就可能会“水土不服”，甚至出现“淮南为橘，淮北为枳”的情况。

（二）沉默权制度是“外生变量”还是“内生变量”

制度是某种能够自行实行或由某种外在权威施行的行为规范。中国以往的立法和一些司法制度的建立，很大程度上是“自上而下”的推行，而不是“自下而上”的推动。因此，一项法律制度的设立往往被看作是“外生变量”，认为法是立法者制定的，法的制定是立法者的事情，是立法者的决策，是立法者的认识的成果。但现实远比表面上看上去复杂得多。在现代法治社会的演进过程中，特别是在法律制度的总体框架已基本确立以后，在市场经济不断发展的条件下，某一项具体法律制度的变革、完善、移植、新建都不应该单纯是立法者的立法行为。把立法者的立法行为放到整个社会过程中去看，最根本的问题并不在于某一法律制度的设立本身，而在于在当时特定的社会经济、政治、文化条件下，在整个社会的法制环境下，在各个利益集团之间力量对比条件下，对这一法律制度的设立产生足够广泛和足够强大的内在需求；在于这一法律制度的设立要能够被社会、被民众所普遍接受；在于这一法律制度是“良法”，是符合立法规律并且能允分有效地发挥作用的好的法律制度。

否则，即使强行制定和推行一项法律制度，它也不能实际地产生作用并生下根来。从这个角度看，一种法律制度的设立并发挥作用，并不能只由一些“精英”超前地按自己的设想一步步设计进而强制推行，而是社会过程对它产生了广泛而强大的“内生”的需求，它的建立和实施被大多数的法律活动参与主体由衷地接受。所以说，是社会发展过程中对某项具体法律制度的内生需求决定了这项法律制度的建立和实施①。法律制度不仅是利益集团之间利益冲突平衡的产物，而且是社会过程的内生需求的产物，是一个社会发展过程的“内生变量”。

沉默权制度也是社会过程的“内生变量”。英美等国的沉默权制度并非一开始就當然地确立，它也是随着社会发展和司法实践过程中法律活动参与主体各方利益的冲突与平衡以及法律活动参与主体的广泛需求而逐渐形成并最终确立的。英美等国沉默权制度的起源以及后来在司法实践过程中发展变化的历程证明了沉默权制度的“内生性”。我国的沉默权制度也应是社会过程的“内生”产物。前文已分析了我国实施沉默权制度的制度环境还有待改善，适宜的环境还未完全建立。也就是说，我国目前实施沉默权制度的条件还未完全具备，时机还未完全成熟。但是，我国实施沉默权的制度环境与对沉默权的需求是相互促进和相互协调的。制度环境的建立和完善提供了对沉默权需求的基础和平台，而对沉默权的需求又构成了完善制度环境的“拉动力”。同时我们还应看到，我国已签署了联合国《公民权利与政治权利国际公约》，并且原则赞同《联合国少年司法最低限度标准规则》。而沉默权正是这两个国际性法律文件中倡导的司法文明的核心内容之一。人权保护国际化的潮流要求我们与国际接轨、遵守国际条约、履行国际义务，这构成了我国实施沉默权制度的外在压力，并且这一外在压力能进一步转化为我国实施沉默权制度的内在需求力量。另一方面，司法改革受制于经济改革，经济的发展能够促进司法进步和司法文明。中国要发展社会主义市场经济，要依法治国，都不能忽视人权。沉默权作为现代法治国家犯罪嫌疑人的一项基本人权，作为刑事司法公正的最低限度标准之一，显示了其对于人权的充分张扬和对人性尊严的终极关怀。随着我国市场经济发展到一定水平，科学技术不断进步，司法改革随经济改革、政治改革的推进而稳步推进，公民素质大大提高，无罪推定思想和程序公正理念深人人心，权利意识、人权观念备受推崇，人权保障更加完善，整个社会的法制环境大大改善，治安形势大大好转，以及不断融入国际社会，在社会发展过程和司法改革过程中，各个法律活动参与主体的强大需求就会成为催生沉默权制度的土壤，“内生”出沉默权制度。所以，沉默权制度在我国不应由立法者贴上“沉默权”标签“外生”地加以贯彻，而应由社会发展过程产生对沉默权制度的“内生”的广泛、强大的需求，一旦条件具备、时机成熟，沉默权制度的实施自然水到渠成。

（三）我国的沉默权制度尝试与“法律凯恩斯主义”

经济学发展史上，关于“供给”与“需求”在经济中的作用争论不休。20世纪30年代的一场经济学上的“凯恩斯革命”，扫破了萨伊定律（says law）“供给自行创造需求”的神话。“凯恩斯主义”的核心观点一是强调不是供给创造需求，而是需求创造供给；二是主张政府要有所作为，政府应积极地对经济进行调控，调节需求，刺激需求，以实现需求和供给的均衡。如果我们把一项法律制度的建立看作经济学上所说的“供给”，把社会过程对这项法律制度的需求看作经济学上的“需求”的话。如前文所述，法律制度不能指望只根据立法者的意愿或“偏好”人为地、“外生地”直接“供给”或强行“供给”，否则，将因其难有存在的社会基础而无法发挥作用，或者遭到排斥甚至最终“流产”。法律制度作为社会发展过程的“内生变量”，是社会“内生需求”的产物，也就是说，社会“内生需求”决定了某项法律制度的“供给”。但强调法律制度的“内生性”并不否认立法者对法律制度“供给”的作用，立法者在创造制度环境和法律制度本身的设计方面应该有所作为，只是立法者在法律制度形成的整个过程中并不是一个“外生”的、超然的行为主体，不能外在于整个社会而存在。立法者是经济与社会体系中一个内在的特殊的利益主体和行为主体，它根据经济政治形势甚至国际形势的发展变化，根据利益格局平衡的要求，对社会发展过程中产生的对某项法律制度的“内生”需求做出反应。立法者应该意识到需求的存在和需求的程度，认真正确地看待需求并对需求做出反应，通过消除先在的立法障碍来引导需求、调节需求甚至刺激需求，最终实现社会过程中的“内生需求”引致的法律制度“供给”（同样，某项法律制度的废除可以看作法律制度“供给”的减少，这也是因为对这项法律制度的“需求”大大减少或不复存在）。笔者认为这可以看作是法律上的“凯恩斯主义”，因而通过类比提出“法律凯恩斯主义”的概念，这一概念的内涵有两点：第一，社会过程对法律制度的“内生需求”决定法律制度的“供给”，“内生需求”应足够广泛和足够强大；第二，立法者是内在于社会过程中的一个特殊的利益主体和行为主体，立法者意识到“内生需求”的存在，就应该对“内生需求”做出反应，逐步创造和完养制度环境，消除现存的立法障碍，以引导、调节、刺激“内生需求”，最终促成法律制度的“供给”。

在承认和维护法律权威性的前提下，立法者对“内生需求”做出反应，逐步修改或废除现存法律中不合理的或者不合时宜的规定，消除现实的立法障碍。这也正是“法律凯恩斯主义”的内涵和意义。对某项法律制度的“内生性需求”形成的过程（或者从更广的层面上说，改革的过程）有时正是从“违法”到“合法”的过程。

四、我国建立和实施沉默权制度的渐进式道路

“刑事诉讼追求的是多重目标，自身充满着多元价值的冲突与取舍。对其中不同的价值的偏重必然会带来不同的逻辑和演绎”〔8〕，关于沉默权制度利弊的争论体现了这一点。沉默权制度所体现出的价值取向，在于处理好效率与公平的关系，把握好公权与私权的平衡，解决好信息不对称问题，沉默权制度的建立和实施并非来自于学者或立法者的个人偏好，而应来自于社会发展过程中产生的对沉默权制度的广泛和强大的内生性需求。

我们不能指望沉默权制度的建立能够“毕其功于一役”，如果不根据我国目前实施沉默权的制度环境的实际情况和目前对沉默权制度的需求状况，而操之过急，追求“一步到位”，马上建立沉默权制度，往往就会出现对沉默权制度适用后果难以接受的情况。人们会对一些不法之徒利用这一权利来逃避司法制裁、逍遥法外的情况缺乏心理承受能力，感到不能容忍。对待沉默权制度就可能会由抱怨到限制、排斥甚至最终废除，导致沉默权制度的“流产”，引起法律制度的信誉危机。

那么，我国建立和实施沉默权制度的正确路径选择应该是什么呢？改革是不断探索和实践、不断突破原有逻辑的过程。而法律恰恰是讲求逻辑、讲求“位阶”、讲求权威性、稳定性和连续性的。所以，在条件不完全具备时，一种新的法律制度的尝试和实践往往不能随意地、立即地突破现存的法律逻辑。我国沉默权制度的实施就存在现存法律的障碍（如我国《刑事诉讼法》第118条关于犯罪嫌疑人“如实回答”义务的规定），而这些现存法律的障碍不可能强行地一次性突破，因此就要逐步地消除这些现存的法律障碍。从宪法到刑法、刑事诉讼法再到相关的法律法规，逐步地废除实施沉默权制度的立法障碍；进一步修改、充实、完善我国宪法、法律中已有的与沉默权有关的规定；明确规定侵犯犯罪嫌疑人、被告人沉默权的制裁措施，逐步确立沉默权制度的法律地位。同时，进行制度创新、逐步建立、健全沉默权制度的配套制度，促进沉默权制度的制度环境的形成。当然，要实施沉默权制度，对于沉默权制度的宣传也必不可少的，要在法律实践活动中进一步激发公民的权利意识和人权观念，大力宣扬无罪推定思想和程序公正理念。笔者认为，所有这些都说明了我国建立和实施沉默权制度应走一条渐进式的道路，这是对我国沉默权制度立法过程的正确认识，也体现了对立法规律的充分尊重。

注释：①

例如，中国的家庭联产承包责任制的建立并非是由某些“精英”或决策者通过自己的思考制定和推行的，而是安徽凤阳小岗村的农民在没有任何“理论指导”的情况下，冒着坐牢的风险，通过自发的行动实施的。这是对家庭联产承包责任制的“内生”需求所致，否则谁也不会自觉地主动地预先建立这一制度。再例如，司法解釋的出台也是司法实践和社会过程的“内生需求”所致。

参考文献：〔1〕

道格拉斯·C·诺思.制度、制度变迁与经济绩效〔M〕杭行，译.上海：格致出版社，2008：3.

〔2〕周林彬.法律经济学论纲〔M〕.北京：北京大学出版社，1998：132.

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〔4〕樊纲.市场机制与经济效率〔M〕.上海：上海三联书店，1995：69-70.

〔5〕易延友.沉默的自由〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2001：290.

〔6〕科斯.企业、市场与法律〔M〕.盛洪，译.上海三联书店，1990：76.

〔7〕龙宗智.上帝怎样审判〔M〕.北京：中国法制出版社，2000：182.

〔8〕叶青.沉默权制度与中国的刑事诉讼法〔M〕.上海：上海出版社，2002：465.

（责任编辑：叶光雄）