依法治国背景下立法先行问题研究

关保英

摘 要：立法先行，是指我国应将改革开放和其他创新体系的构造纳入法治的轨道，在构造之前通过立法对相关问题进行治理，将立法行为在行政行为、政治行为和社会行为之前而为。近年来，我国官方文件多次强调立法先行在法治国家建设中的重要性，如何在改革开放和依法治国的进程中实现立法先行是学界和实务界不能回避的问题。要系统解读立法先行，必须从其法治价值、制约因素、实现路径等方面展开分析。要实现立法先行，必须树立改革的法治意识、创新的法治思维，要提升立法的提前量，以立法統摄全局工作。

关键词：法治国家；立法先行；先行性

中图分类号：D922.1文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2018）11-0064-09

中共十八届三中全会在总结我国改革开放30年的历史经验时提出了立法先行的概念，十八届四中全会从依法治国的大背景出发，进一步强调了立法先行在法治国家建设中的重大意义。立法先行究竟有什么样的内涵和价值？我们如何解读它的精神实质？如何在我国改革开放和依法治国的进程中实现立法先行？这些问题应当引起学界和实务界的关注。本文结合依法治国的若干重大问题，对有关立法先行的理论和实践问题进行初步探讨。

一、立法先行的法治价值

所谓立法先行，是指我国应将改革开放和其他创新体系的构造纳入法治的轨道，通过立法率先对相关问题进行治理，将立法行为在行政行为、政治行为和社会行为之前而为。这是笔者对立法先行的基本含义的理解。

1.揭示立法先行的含义的切入点

一是认识立法先行与改革开放之间的关联。中共十八届三中全会指出，我国改革开放已经进入深水区和攻坚期，改革过程中会出现诸多复杂的社会问题和其他问题，传统的边改革边构造制度的模式对于新的形势已经有所不适。换言之，我们必须对改革进行顶层设计，而这个顶层设计必须和国家法治建设联系在一起，尤其要通过制定和完善相应的法律典则，对改革开放遇到的难题、复杂问题进行治理。如果说我国改革开放初期走的是在行为上先行先试的道路，那么在立法先行理念下的先行先试必须慎之又慎，必须在认识成熟或者顶层设计成熟的情况下先行先试。

二是认识立法先行与创新之间的关联。我国早在20世纪90年代就提出了建立国家创新体系的理念。我们的改革开放事业也是在制度创新和其他创新的基础上而为的。创新包括非常丰富的内容，它是在科学观的指导下，对旧的理念、旧的制度、旧的行为模式进行变革。创新就要触动旧的制度和体系，因而从一定意义上讲，创新必然具有超前性。这就使任何创新都面临一定的风险。应当说，我们在传统的管理体系中并没有强烈的创新意识，因而在改革开放的前30年间鼓励、提倡、肯定创新。然而，在目前国际和国内环境相对复杂的大背景下，我们应将创新的风险降到最低点。因此，笔者主张在创新的过程中立法先行，通过立法规范创新行为。

三是认识立法先行与决策工程之间的关联。从我国国家治理体系的总体来看，其中不可缺少决策工程。所有与国家治理有关的决策工程，尤其是政府行政系统的决策工程，是我们完成国家治理必然要采取的手段。政府行政系统在社会治理和社会发展中扮演着非常重要的角色，行政系统的监管越来越职能化、专业化。“我们必须注意在早前数十年所提出来的一些政策在本质上是属于社会监管的，比如，食品药品管理局和联邦贸易委员会——均创建于这个年代之前——均行使了一定的社会监管职能。”①立法先行要求我们将相关决策工程纳入立法轨道，尽可能通过立法先行防止决策中的武断，将决策错误的概率降到最低点。

四是认识立法先行与法律空间之间的关联。立法先行是一个法律意义上的概念。笔者注意到，中共十八届四中全会提出的依法治国和法治国家建设的方略中提到了立法先行。可见，立法先行的话语体系是与依法治国、法治国家建设联系在一起的。尽管立法先行与改革开放有关，与制度创新有关，与决策工程有关，但它存在的基本空间还是法律空间。进一步讲，立法先行是法治国家建设这个大命题的应有之义。

2.立法先行对建设法治国家、法治政府、法治社会的价值

一是为改革提供依据。任何改革都不应当超越法律、突破法律，同时，法律应当对改革所取得的成果予以认可。②这是关于改革与法治之间的辩证关系的科学表述，它非常清楚地指明了改革不应当超越法律这个大的理论和实践前提。中国十八届四中全会指出，改革应当在法治的轨道上进行。这一认识具有一定的时代背景，也是非常科学的。在改革开放初期，由于法制本身不健全（突出表现是法制带有强烈的计划经济色彩），我们还做不到让改革的具体行为有具体的法律依据。然而，通过边改革边进行法治建设，改革开放30多年后，我国于2010年宣告社会主义法律体系已经形成。③这使我国此后的任何改革都必然涉及与法律体系之间的关系问题，要求任何改革都应当在法治体系下而为。因此，必须思考这样的问题：有些改革是既有法律体系所不涉及的，在这种情况下，是在不考虑法律规范的前提下进行改革，还是通过制定新的法律规范来解决改革的相关问题。立法先行的理念科学地解决了这个问题，它要求我们通过制定新的法律规范来认可、肯定具体的改革行为。反过来说，立法先行为改革提供了法律上的依据，使改革不会游离于法律体系之外，使改革的过程尽可能减少主观成分和非理性成分。笔者认为，法律的进步和社会的发展存在变奏上的反差性，就是说，法律和改革不能保持绝对意义上的同步。在这种微妙的关系中，立法先行显得非常重要。我们可以通过立法先行，对政府的改革行为或者其他方面的改革行为进行法律上的抑制。庞德曾从利益的分配和确认的角度描述法律的这种抑制功能：“我们必须从法律并不创造这些利益这一命题出发，发现这些利益迫切要求获得保障。它就把它们加以分类并或多或少地加以承认。它确定在什么样限度内要竭力保障这样被选定的一些利益，同时也考虑到其他已被承认的利益和通过司法或者行政过程来有效地保障它们的可能性。在承认了这些利益并确定其范围后，它又定出保障它的方法。它为了下列目的而规定了各种价值准则：为了确定哪些利益应予承认，为了确定保障各种被承认的利益的范围，以及为了判断在任何特定场合下怎样权衡对有效法律行为的各种实际限制。”④这样的抑制，既是构建法治体系所需，也是促进社会良性发展所需。

二是为创新提供底线。2006年，我国出台了关于加快建设国家创新体系的规范性文件，对创新的领域、模式、行为方式等作了比较全面的规定。⑤应当说，贯串我国改革开放进程的主旋律就是创新，我国改革开放能够取得巨大成就也与创新密不可分。从哲学角度讲，创新是对旧的理念、制度、行为方式的否定，这就使每一次创新都有可能突破既成的制度、威胁既有利益。在笔者看来，创新尽管是促进改革开放发展的有效手段，但它存在一个“度”的问题。如果一个创新行为在合理的限度内进行，它就会带来非常好的社会效果；反之，如果一个创新行为超过了一定的“度”，它就会不利于社会的发展。正因为此，我国的制度创新、体系创新和其他方面的创新都是相对谨慎的，都没有超越法律体系，甚至没有超越相关的社会利益体系。这是从国家层面而论的。在一些区域或地方，由于长期以来没有对创新和法治之间的关系给予高度重视，导致具体的创新行为在一定程度上超过了必要的限度。立法先行既肯定创新的必要性和价值，又为创新划定底线。如果在创新行为实施之前通过制定法律典则对其进行规范，则这种规范即使是原则性的、相对抽象的，也能够使制度创新、体系创新、行为创新等创新行为有相应的法律上的底线。创新和法律建设在法治进程中具有一定的互动性，立法先行使这种互动关系更加合理、规范。

三是为决策提供规范。我国的公共决策存在于一个非常复杂的体系之中，它包括的范畴和内容非常多。从决策主体的角度看，公共决策包括党的决策、立法决策、行政决策、司法决策和其他与公权力的行使有关的决策。从决策所涉及领域的角度看，公共决策包括经济决策、政治决策、社会决策、文化决策等。⑥与决策的主体和范畴相比，决策的运行方式显得非常复杂。例如，公权力主体处置一个具体事件需要进行决策，选择公共决策方案需要进行决策，对改革开放进行设计也需要进行决策。从一定意义上讲，公共决策是每日每时都在进行的，其中有些决策可能牵涉到政府的法律选择和社会治理选择。是否每一个公共决策都是理性的？对此，我们不能作出过于乐观的回答。中共十八届四中全会通过的《决定》提出，在公共行政决策方面还存在决策的不作为、盲目决策、错误决策、决策中行政权专断等问题。这表明，我们党和政府对公共决策的规范性是非常担忧的。立法先行与公共决策之间有直接关系：立法先行要求将公权力主体作出公共决策的行为纳入法治的轨道，先有立法上的预设，再有具体的决策行为；在立法预设没有到位的情况下，任何公共决策都应处于讨论或酝酿阶段，而不是作出最后决定的阶段。

四是为政绩工程提供约束。政绩工程是公权力运行过程中的一种非理性状态，它在多种国家权力的运行过程中都客观存在，其中行政权运行过程中的政绩工程对公共权力的影响最为普遍。近年来，我国惩治的一些贪官尤其是一些原本身居要职的领导干部，他们的贪腐行为之一就是塑造政绩工程，包括通过盲目拆迁塑造政绩工程，通过市容改造塑造政绩工程，通过决策误导而塑造政绩工程，等等。一些政绩工程從表面上看能促进社会发展，似乎是改革开放的组成部分，有的政绩工程还因解决了社会公众的某些实际问题而被贴上改革、创新的标签。然而，政绩工程基本上都游离于法律体系或法律规范之外，它们也许有抽象的政策上的依据，但绝没有法律上的依据。立法先行要求涉及民生和社会发展的重大社会工程必须有法律上的设计，因而能够有效地约束政绩工程。

二、立法先行之先行性的解读

立法先行的概念中包括两个有机联系的词语，一个是“立法”，另一个是“先行”。这两个词语中，“立法”的含义是非常容易理解和认知的，指国家制定、颁行有法律效力的规范的行为，包括《立法法》规定的所有立法行为，即立法权范畴的立法和行政权范畴的立法。⑦对于“立法”一词，不需要作太多解读。“先行”的含义不像“立法”那样明确，其内涵需要深入揣摩。在笔者看来，立法先行这一用语中，“先行”是关键词，“立法”是“先行”的副词。我们只要把“先行”的含义弄清楚，立法先行的含义就一目了然。因此，具体地解读立法先行的先行性，就显得十分重要。

1.从国家改革开放和法治建设的大视野看立法先行之先行性

一是对改革先行论证。当我们对政治领域、经济领域、社会领域进行相应的改革时，首先要对该改革进行论证，使改革具备理论认知上的成熟性。这个论证行为从表面上看仅与改革有关，实际上是立法先行的基本含义之一。对一项具体的改革而言，如果没有经过科学论证，就谈不上有相应的先行性。

二是使改革形成一个方案。改革常常是一个复合行为，由多种复杂的要素构成。政府系统尤其是政府行政系统在进行社会治理和社会控制的过程中会采取诸多行为，会有诸多新的举措。究竟哪些举措可以在复杂的行为体系中称得上改革，对此，是需要谨慎处理的。笔者认为，任何改革都应当在经过论证的基础上形成方案，没有方案的改革是非常盲目的。

三是让改革成为体系。我们经常强调改革是一个系统工程，这是对改革的一个科学定性和定位。因为改革牵涉到诸种复杂的社会关系、社会利益和社会发展格局。我们必须站在较高的视野认识改革，使改革不仅有方案，而且有成体系的方案。

四是认识到改革是具体的工作。任何改革都必须以一定的行为方式表现出来，而改革之所以能产生实际社会效果，就是因为它对社会起着实实在在的作用。基于此，笔者认为，改革是非常具体的，是相关权力主体实施的具体行为、完成的具体工作。

2.立法先行之先行性的含义

通过上述四个方面对改革进行深层认识，便可以对立法先行的先行性作出进一步解释。

一是立法走在改革之前。改革开放初期，安徽省凤阳县小岗村农民在全国率先实行家庭联产承包责任制，这在当时条件下是一种违宪行为（主要原因是我国当时的宪法是在极左思潮影响下制定的）。但是，该行为为我国后来的农村改革提供了科学模式。这引起了20世纪90年代学界关于良性违宪的讨论。⑧那么，在目前的法治背景和历史环境下，我们是否还主张改革行为可以大胆地突破宪法、法律？显然，必须对此作出否定的回答。因为我国目前的法治体系是在正当的历史发展的基础上形成的。通过多年的科学积累，我们对改革有了比较理性的认识，那就是改革并不能突破一定的底线。因此，立法先行的先行性首先要求立法走在改革之前。对一个微观层面的改革而言，遵从这一点非常重要。换言之，我们要推行某一层面上的改革，首先应当在法律典则、法律规范、法律规制上做文章。只有做足立法上的文章，才能做好改革上的文章。反过来，如果我们先做改革的文章，后做立法的文章，就要承担一定的风险。这一点，必须引起高度重视。因为在我国改革开放实践中，很多公权力主体并不能认识到这一点。

二是立法框定公权力的运行过程。对于立法和公权力运行之间的关系，从法哲学角度可以有诸多分析进路。例如，可以认为任何法律典则的制定、任何法律规范的形成都是公权力运行的结果，即公权力的运行先于立法。这是一个法哲学原理。又如，可以认为任何公权力都是法律典则和法律规范塑造的，没有法律典则和法律规范，公权力就像无本之木、无源之水。还可以认为公权力的运行过程是对法律规范的正当运用。这几种分析进路都有其合理性。在法治体系已经形成的前提下，如果还认为公权力塑造立法，就是不适当的。因为在一国宪法和法律体系对公权力的主体、制度及其运行模式已经作出完整规定的情况下，公权力的运行必须在法律的控制之下，必须是对法律规则的体现，必须促成法律规则的实现。在改革开放进程中，很多公权力主体常常将自己置身于法律体系之外或凌驾于法律规范之上。立法先行之先行性的含义之一，就是要求公权力体系及公权力的运行过程被公法所框定。这一含义具有法哲学层面的意义。中共十八届四中全会通过的《决定》关于依法治国的内容中提到了法律与公权力之间的关系，要求公权力既不能超越法律的底线，也不能触碰法律的红线。这是对立法先行之先行性的正确解读。

三是立法与创新同步。制度创新、治理体系创新、治理模式创新都是不断完善的过程。换言之，创新不是一蹴而就的。因为创新是人们在对客体进行认识的基础上而为的，这种认识必然具有一定的主观性。我们不可能使每一次创新都正确，都合乎理性。正因为此，中共十八届三中全会提出，允许创新主体在创新过程中在一定范围内犯错、试错。这是符合创新过程的规律的。人们通过在创新过程中试错，通过对创新的结果进行分析，必然认知一些成熟的创新路径。事实上，我国在改革开放进程中积累了大量创新成果，这些成果应当通过立法予以确认。从这个角度看，立法与创新具有相互交织性，二者互为前提和条件。这就要求我们在立法先行中将立法与先行同步，不能无端地肯定某种创新及其结果，更不能武断地在创新犯错后又通过法律确认试错的结果。如果法律对创新中的试错及其结果予以确认，则法律与创新相比永远是滞后的，這样的滞后性是我们不需要的。因此，应当实现立法和创新同步，通过这样的同步，体现立法先行。

四是立法先于公共决策。在我国，传统的公共决策常常先于立法，地方公共决策更是如此。2013年，我国设立中国（上海）自由贸易试验区（简称上海自贸区），这是一个重大的公共决策。该公共决策虽然由地方政府执行，但决策主体是国家层面。这个决策过程提供了立法先行的一个例子。因为该公共决策在动议阶段就考虑到了与国家立法的关系，整个决策作出的过程更体现了立法先行。全国人民代表大会常务委员会出台了有关法律在上海自贸区内暂不发生法律效力的立法性文件；⑨针对上海自贸区的公共管理，地方政府制定了上海自贸区管理办法。⑩。就设立上海自贸区而言，它只是一个特定范围内的公共决策，但它改变了传统的公共决策与法律之间的关系。因此，笔者认为，立法先行之先行性的含义之一是，公共决策作出之前须有一个立法行为，这个立法行为可以规范该公共决策或者将该公共决策变为立法的内容。总而言之，公共决策如果要达到科学化、民主化，就必须被贴上法律的标签，必须被赋予法律上的意义。

三、立法先行的制约因素分析

之所以强调在依法治国的顶层设计中立法先行，原因之一是我国国家治理和社会治理实践中有诸多因素制约着立法先行。在我国改革开放和制度创新的实践中，经常发生具体行为超越法律规定的情形，这是法治国家建设面临的一道难题。一方面，我们必须对积极的改革和创新予以认可、提倡；另一方面，法治国家建设中不允许有超越法律之上的改革和创新行为。破解这道难题需要较长的时间。毫无疑问的是，改革和创新如果大面积地存在于法律体系之外，就必然对我国法治国家建设构成危险。

1.目前情况下立法先行的困境

一是传统治理文化的制约。从传统上讲，我国并不是一个推崇严格法治的国家，我们的国家治理和社会治理受诸多因素主导，有诸多治理文化共存于治理过程中。例如，国家治理和社会治理的个别环节有人治的成分，个别环节有强权治理的成分，个别环节有经济治理和伦理治理的成分，等等。我国传统治理文化并不提倡法律先行，而更多地提倡法律之外的其他治理方式先行。这种治理文化对我国法治国家建设而言，有较大的消极性。

二是体制机制上的制约。我国2018年修正的《宪法》对国家政治体制安排有一个非常重大的变化，就是设立了国家监察委员会。监察权平行于行政权、审判权和检察权，四者之间是分工和支持的关系，行使这四种权力的机关都要对人民代表大会负责。这种体制在法治实践中如何运作，是一个非常具体和现实的问题。在目前的情况下，行政系统承担着广泛的立法职能，关于监察权、审判权和检察权监督行政权的体制设计还存在这样那样的不足。行政系统享有广泛的行政立法权，很有可能导致该系统所进行的改革和创新虽然有行政规则上的依据，却不一定有立法上的依据。B11这样的体制机制问题还有不少，这是制约立法先行的一个因素。

三是认知上的制约。改革开放40年来，人们对改革和创新普遍持肯定态度，认为改革和创新是影响我国社会主义事业成败的关键因素，而鲜有人冷静地思考改革和创新与法治国家建设的关系，鲜有人主张改革和创新要立法先行。笔者注意到，立法先行的概念写在党和政府的文件中是近几年的事情。在国家治理实践中，公权力主体是否对立法先行的理念有正确的认识，对此还要打上一个问号。

总体上讲，我国传统治理文化、某些方面的体制机制以及人们对改革和创新与法治国家建设之间关系的认识，都没有很好地支持立法先行的理念。

2.立法先行的制约因素的具体表现

一是立法的先天滞后性。立法与时代的关系是一个法哲学问题。从理论上讲，立法必须体现某一时代的精神，必须与时代发展的节奏相契合。然而在法治实践中，这样的契合性十分不足。换言之，立法与时代的发展总是不能保持变奏上的一致性，主要表现为立法常常落后于时代发展。造成这种状况的原因很多，主要原因有两个。其一，立法行为是一种构造体系和进行顶层设计的行为，其他行为则带有明显的事务处理的属性。例如，司法行为往往表现为处理一个司法案件，行政行为往往表现为处理一个行政事件，与此相比，立法行为常常面对未来具有大规模性的抽象事务。这就使立法结果的抽象性与立法所涉及事件的具体性之间存在反差，使立法的内容可能对应不上一个具体的法律事件或案件。其二，法律规范的制定需要一定的背景材料。法律典则制定出来后要发挥调整社会关系的功能，它被制定时的背景材料与它调整社会关系时的背景材料相比，往往已时过境迁。具体地讲，基于甲事件所制定的法律规范需要对乙事件、丙事件发挥作用，后两个事件与第一个事件的情形往往不同。上述两个方面决定了立法有先天的滞后性。卢梭就曾指出立法的难度：“为了发现能适用于各个民族的最好的社会规则，就需要有一种能够洞察人类全部感情而又不受任何感情所支配的最高智慧；它与我们人性没有任何关系，但又能认识人性的深处；它自身的幸福虽与我们无关，然而它又很愿意关怀我们的幸福；最后，在时世的推移里，它照顾到长远的光荣，能在这个世纪里工作，而在下个世纪里享受，要为人类制订法律，简直是需要神明。”B12立法的滞后性易使人们对法律调控社会关系的能力产生疑问，甚至产生较大的怀疑。一些学者或实务部门的工作人员反对立法先行，就是由于立法的滞后性。立法的滞后性是制约其先行性的基本因素。

二是立法与其他公权力之间的非理性关系。国家权力是存在理论上的区分的。在现代公法体系中，人们常常用立法权、行政权、司法权来表述这样的区分。B13当然，这种区分会随着公法体系设计的不同而有所变化。例如，我国台湾地区的学者将权力分为五种，在立法权、行政权、司法权之后增加了两个相对独立的权力，即考试权和监察权。B14有学者认为，从哲学上进行深入分析，国家权力只有两种类型，一种是表达国家意志的权力，另一种是执行国家意志的权力。美国学者古德诺在《政治与行政》一书中就作了这样的理论分析。B15这种分析提醒我们，立法机关承担着表达国家意志的职能，其他公共权力机关仅有执行国家意志的职能。要使公共权力理性化，就要突出国家立法权的绝对主导地位。然而，在现代国家权力体系中，甚至在一些法治发达国家的权力体系中，行政权等公共权力似乎有超越和取代立法权的倾向。“当今世界，很少有立法机关能够通过巨细无遗的法律条文来规范复杂的政策范畴，因此只能靠行政机关制定法规细则以弥补原法律条文的不足。以美国为例，国会每年通过的法案约有数百个，但各部门的行政法规每年就有近5000个之多。”B16这种非理性化的权力格局在我国是否存在呢？笔者认为，在一定程度上是存在的。在我国，立法权并没有在所有环节都表现出对其他公共权力的主导地位。尤其在行政系统履行一些立法职能的情况下，这种非理性关系表现得非常明显。有人认为，现代国家是以“行政国”为特征的。这从一个侧面说明了行政权的强势性。在这种非理性的权力关系中，立法先行必然是受到制约的。

三是行政高权的传统。行政法治是法治体系的构成部分，它直接涉及行政权的运作。在现代行政法治理念中，有两个较为对立的行政法理念。一个是控权法的理念。该理念在西方法治发达国家的行政法学界占主流地位，它主张政府的行政权应受到約束。一方面，政府行政权要受到私权的约束，相关社会主体可以通过维护自身权益而对抗行政权；另一方面，行政权以外的公权力主体可以通过实施规范行政程序、进行司法审查等行为而制约行政权的运行。在美国，为了保持政府规章与法律的一致性，法院的规模和工作量不断增加。“联邦法院系统也经历了类似的压力。联邦法院研究委员会发布的1990年度报告中就记录了日趋严重的工作负担问题。例如，平均每名巡回法院法官每年需要审理382件案件。在某种程度上，通过增加联邦法院法官的数量，联邦法院的工作负担问题已经有所缓解。但是，这一解决方案也产生了新的问题。八百余名联邦法院法官每年要判决数以万计的案件，最高法院保持联邦法律和规章的一致性和逻辑连贯性的能力已经接近甚至超出了其极限。”B17另一个行政法理念可以称为管理法的理念。该理念基本上体现了社会主义国家行政法的特征。它主张行政法是规范政府行政管理的法律，认为行政系统是行政法运行的主导者，行政系统在履行行政职能时既可以对社会进行一定的控制，又有权制定管理规则。“创制性立法是指行政机关为了填补法律和法规的空白或者变通法律和法规的规定以实现行政职能而进行的立法。其中，为了填补法律和法规的空白而进行的创制性立法，即在还没有相应法律和法规规定的前提下行政主体运用《宪法》和组织法所赋予的立法权所进行的立法，称之为自主性立法。”B18在这种行政法理念下，行政系统行使权力具有优先性和单方面性。这种优先性和单方面性可称为行政高权。我国行政法就体现了这样的高权性。毋庸置疑，在行政高权理念支配下，行政系统的行为难以受到法律约束，有时行政主体就是相关规则的直接制定者。行政高权与立法先行并不是同一意义上的概念。我们主张的立法先行是立法机关先行制定规则的状态，是其他公权力主体受立法机关规范和主导的状态，而行政高权不能体现立法先行的理念。

四是公权力主体的自利性。公共权力应当体现公共精神，这是公法上的一个正当命题。然而在公权力运行实践中，该命题的合理内涵受到非常大的冲击，导致我国政治学界、法学界、社会学界不断有人讨论关于利益关系的命题。事实上在美国，行政法学界也有学者关注涉及利益的问题。人们较多关注公共利益、公众利益、国家利益、个人利益之间的关系，原因之一是人们对公共权力是否能够代表这些利益表现出一定的担忧。事实上，人们的担忧不是没有道理的。一些学者用公共权力主体的自利性来概括相关事实，甚至认为有些公权力主体本身就是自利系统。美国有学者认为，政府行政系统及其公职人员在利益面前是比较积极的，他们会将自己的利益体现在公共权力运行中。“公共选择分析者的研究基于一个假设，即个人在参与私人和公共事务方面别无二致。他们认为去商店购物的人与投票的人完全一样；一位打算投资的女士与就职于州立法机关的女士也一样，用经济学家的术语来说，每个人，无论在市场上还是政治领域，都有一个有效函数，如果人们的行为在取得政治权力后发生变化，这是因为政府从业者与私人相比有着不同的激励和约束机制。”B19在我国，一些公共权力主体有一定的自利性，这是客观事实。一旦公共权力主体成为一个自利系统，它就很难以法律的逻辑来规范职能的履行，它的所谓改革和创新行为就常常不遵守法律的逻辑。因此，可以认为，公共权力主体的自利性是实现立法先行的一个阻碍因素。

四、立法先行的实现路径

立法先行是建设法治国家的应有之义，我们在理念上已经认识到这一点。这是非常重要的。需要进一步认识的是，立法先行除了作为法治国家建设的一个理念，还有着实实在在的物质内容。换句话说，立法先行应当体现在法治国家建设的过程中，体现在改革开放的实践中，体现在制度创新和其他创新的行为模式中。

1.宏观整体层面的考虑

一是立法先行应当形成一套完整的方略。要将立法先行与依法治国的相关元素有机结合起来，将立法先行与法律规范体系建设、法治实施体系建设、法治监督体系建设、法治保障体系建设统一起来，使立法先行在法治国家建设的每个环节都有所体现，而不能将立法先行仅作为一个孤立的理念看待。

二是立法先行应当有一套完整的制度。立法先行本身也应当通过法律的形式表现出来。前文指出，我国设立上海自贸区的重大决策是通过立法先行实现的。“在国家立法层面，包含美国、新加坡、土耳其、韩国、日本在内的诸多国家均是采取‘先立法、后设区的自贸区发展模式，这使得各国自贸区无论是建立还是运营均可在一个较为完善的法治框架下有序进行，自贸区内各项管理事务也均可做到有法可依。”B20在坚持立法行为先于其他公权力行为的同时，我们应当对立法先行也作出制度上的设计。具体地讲，要有一套操作层面的东西，有一套制度上的保障，来体现和规范立法方面的具体事项。

三是应当建立与立法先行相对应的问责制。立法先行不仅是一个理念，还是一个行为范式。从行为范式的角度讲，立法先行就是要求公权力主体在行为方式上处理好立法与其权力行为之间的关系。公权力主体应当使自己的改革行为、创新行为、决策行为等权力行为符合立法先行的具体要求，这就要求我们建立立法先行的保障机制。在法治实践中，如果某个公权力主体违背了立法先行的理念或规则，在超越立法的情况下进行改革、创新、决策，其就应承担相应的法律责任。中共十八届四中全会关于行政权的论述中提出对不法决策行为进行问责，而不法决策必然包含决策主体违反立法先行规则的问题。问责制是法律制度的有机构成部分，也是法律制度的精神所在。如果一个法律典则或法律规范没有相应的问责机制，其就不能称为实际有效的法律典则或法律规范。

2.具体实践层面的考虑

一是树立改革的法治意识。改革与法治之间的关系早就为人们所认识，这种认识在中共十八届四中全会通过的《决定》中也有体现。一方面，改革与法治是两个不同的事物，有着各自的独立性。甚至可以说，在一些环节，改革与法治是相互对立的。一个改革行为可能触动既有法律规则或法律体系，或者法治体系本身并没有给改革留下多大空间。另一方面，改革和法治又是相辅相成的，二者互相支持。法治为改革保驾护航，改革促使社会治理法治化，促进法治国家形成。如何在操作层面处理好这种辩证关系，是另一个范畴的问题。有的公权力主体进行改革时可能会忘记法治国家建设的有关要求。因此，笔者认为，实现立法先行首先要树立改革的法治意识。换言之，我们设计改革的方略时要考虑其合法性，推广一个改革措施时要考虑其是否符合法定程序。当然，更为重要的是，改革的实体内容要符合法治的实体内容。总而言之，使改革具有法治文化是实现立法先行的前提条件。我们现在缺少的就是改革过程中的法治文化。在改革过程中树立法治意识是一个较为复杂的问题，是一个需要多方面力量努力解决的问题。

二是树立创新的法治思维。法治思维是近年来关于治理方式的一个热点问题。很多人一谈到国家治理和社会治理，就自然而然地想到法治思维。培育公权力主体的法治思维是我们党和政府的一个尝试，是非常大胆的做法。因为法治思维与关于治理方式的其他价值体系常常存在矛盾，与经济、政治、文化、伦理等价值体系都可能存在不一致的地方。然而，依法治国的理念明显包含公权力主体要树立法治思维的问题。从法理学角度看，法治思维有较为完整的内涵，法律信仰、法律认知、法律服从、法律遵守等都是法治思维的构成部分。在日常的社会治理过程中强调法治思维，容易为公权力主体所接受。但让公权力主体在具体创新的过程中选择法治思维，就可能是一道难题。因为从本质上讲，法治思维是一种规范思维，创新则不追求规范性和平实性而追求更高层面的东西。这似乎意味着创新和法治思维是互相矛盾的。但从国家治理体系的总格局来看，创新与法治思维应当互相契合。正如前文所述，创新要有底线，要把握一定的“度”。如果公权力主体在创新的过程中有法治思维，其就能把握创新过程中的“度”，就能将创新和法治国家建设牢牢地捆绑在一起。

三是提升立法的提前量。法律规范与时代发展之间的关系可以归纳为三种情形。第一种情形是，法律规范与时代发展保持同步。就是说，当一个法律典则或法律规范发生法律效力时，它契合了调整对象的固有属性。第二种情形是，法律滞后于时代发展。前文已经指出，立法有先天的滞后性。就是说，一个法律典则或法律规范被制定出来后会立即表现出一定的滞后性，其中的原因前文已经作了分析。我们不能认为滞后于时代的法律就不是一国的实在法，恰恰相反，一国的实在法体系中存在大量具有滞后性的法律典则和法律规范。这是一个非常无奈的问题。第三种情形是，法律表现出一定的超前性。这种情形的具体表现是，一个法律规范所确立的规制方式和调控方式有一定的提前量，不会在短期内失去效力和规制力。以上三种情形中，前两种在一个国家的立法体系中所占比重较大，后一种所占比重较小。笔者认为，要实现立法先行，就要提升立法的提前量。就是说，要对法律规范和法律典则所规制的事项进行认真的论证和分析，要考虑法律规范和法律典则在较长时间內的生命力，要有一定的战略眼光，在法律规范的行文技术上为规范法律关系主体的未来行为留下空间。在我国改革开放进程中，之所以有一些立法阻滞改革的进行，就是因为这些立法没有提前量。提升立法的提前量可能是一个立法技术问题，这要求我们在制定法律时要有质量意识。笔者注意到，中共十八届四中全会提到了立法规范的质量问题，并且对如何提高立法质量作了具体阐述。“加强人大对立法工作的组织协调，健全立法起草、论证、协调、审议机制，健全向下级人大征询立法意见机制，建立基层立法联系点制度，推行立法精细化。”B21从一定意义上讲，立法质量与立法的提前量是同一个范畴的问题。也就是说，当立法的质量相对较低时，立法的提前量相对较差，而当立法的质量较高时，立法的提前量相对较强。

四是以立法统摄全局工作。中共十八届四中全会对我国法治体系的构成作了新的解读和规定，其中一个突出亮点是把党内法规体系作为我国法治体系的构成部分。这既体现了我国法治体系对党领导依法治国的肯定，也体现了党的领导必须走法治化的轨道。我国的改革开放或者制度创新，事实上是一种双重力量驱动下的情形和状态。第一个驱动力量是党的组织和机构。这一驱动力量非常重要，起着关键作用。我国中央层面上的每一次改革都有相应的规范性文件。例如，为了发展社会主义市场经济，中国共产党第十四届中央委员会第三次全体会议于1993年11月通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。地方党的机构也常有类似的行为方式。第二个驱动力量是国家公权力体系。例如，国务院和地方各级人民政府在我国行政体制改革中起着非常重要的作用。这种双驱动使我国改革和创新在党的领导下稳步推进。需要注意的是，一些机构和人员并不能理性地认知这样的双驱动，而常常用行政思维或者其他一些不恰当的思维方式理解这种双驱动的过程。很多公权力主体将改革和创新仅视为一种日常管理工作，而没有从法律层面阐释这种双驱动的精髓。他们没有认识到无论是改革过程中的行政工作，还是改革过程中的日常工作，都不能离开法治这个大系统。在立法先行的理念下，立法应当统摄全局工作，应当统摄日常工作。进一步讲，无论是地方党委还是其他公权力主体，都应当用立法先行的理念统领自己的改革和创新，统领自己的日常行为或者日常工作；应当通过立法先行，将自己的日常工作和具体工作框定在法治运行过程中。

注释

①[美]马克·艾伦·艾斯纳：《规制政治的转轨》，尹灿译，中国人民大学出版社，2015年，第132页。

②法律与社会变迁、社会发展之间有密切的逻辑关系，正如有学者指出，“法律通过立法或者行政对新的社会情形进行回应，通过对宪法、法规或先例重新进行司法解释——不仅继续体现主要的社会变迁，而且逐渐为社会变迁铺平道路”，“因此，有意识地通过法律进行社会变革是当今世界的基本特征”。参见[美]史蒂文·瓦戈：《法律与社会》，梁坤、邢朝国译，中国人民大学出版社，2011年，第249页。

③2011年3月10日，时任全国人大常委会委员长吴邦国向十一届全国人民代表大会第四次会议作工作报告时庄严宣布：“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例等三个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。”学界对这段话有不同认识，有学者认为中国特色社会主义法律体系基本形成而不是已经形成，因为很多领域还缺少重要的法典如民法典、行政程序法典等。

④[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆，2010年，第41页。

⑤为加快推进创新型国家建设，全面落实《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006—2020年）》，充分发挥科技对经济社会发展的支撑引领作用，2012年9月23日，中共中央、国务院印发了《关于深化科技体制改革加快国家创新体系建设的意见》。

⑥参见吴定编著：《公共政策辞典》，五南图书出版股份有限公司，2013年，第236页。

⑦从理论上讲，立法权由代议机关行使而不能由行政部门行使，但在一些现代法治国家，行政系统承担了大量立法职能。这样来看，立法权其实有两个范畴，一个由代议机关或者立法机关行使，另一个由行政系统行使。关于行政系统行使立法权的正当性，学界一直存在争议，但一个不争的事实是行政系统行使立法权的强度不断增大、范围不断扩展。参见[葡]苏乐治：《行政法》，冯文庄译，法律出版社，2014年，第225页。

⑧所谓良性违宪，是指有些政府系统和社会主体的行为可能违犯了宪法的原则或规范，但该行为带来了良好的社会效果。良性违宪的行为从形式上看是违宪的，实质上支持了宪法。这类行为是否正当，是否能够存在，学界对此有着非常大的争论。

⑨全国人大常委会发布的《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》自2013年10月1日起施行。该决定暂时调整外资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法规定的一些行政审批事项，为上海自贸区的有关改革和创新提供了法律支持。

⑩2013年9月22日，上海市人民政府第24次常务会议通过了《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》。

B11在法治发达国家，行政系统虽然有规章制定权，但其立法行为必须有较为明确的依据。委任立法制度使行政系统的立法行为比较规范和具体。我国《立法法》虽然规定了行政系统制定行政法规和政府規章的事项和条件，但该规定总体上是一个概括性授权，行政系统因此有了相当大的立法空间。

B12[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1982年，第53页。

B13三权分立的理论可追溯至古希腊。亚里士多德在《政治学》一书中提出了国家的三种职能，即议事职能、行政职能和审判职能，后来，孟德斯鸠在《论法的精神》一书中系统阐述了三权分立的理论。该理论对美国政治体制的形成产生了深远影响。

B14参见谢瑞智主编：《法律百科全书》，三民书局，2008年，第101、343页。

B1520世纪初美国学者古德诺的《政治与行政》一书使当时人们对立法权、行政权和司法权的认识发生了变化。在该书中，古德诺认为国家权力只有两类，一类是国家意志的表达权，另一类是国家意志的执行权。参见[美]古德诺：《政治与行政》，王元译，华夏出版社，1987年。

B16[美]B.盖伊·彼得斯：《政府未来的治理模式》，吴爱明、夏宏图译，中国人民大学出版社，2013年，第5页。

B17[美]理查德·J.皮尔斯：《行政法》，苏苗罕译，中国人民大学出版社，2015年，第9页。

B18姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2011年，第164页。

B19[美]罗伯特·希格斯：《反利维坦：政府权力与自由社会》，汪凯译，新华出版社，2016年，第45页。

B20李猛：《中国自贸区法律制度的构造及其完善》，《上海对外经贸大学学报》2017年第2期。

B21人民出版社编：《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社，2014年，第11页。

责任编辑：邓 林