程序性辩护之思考

朱冠琳

程序性辩护在中国的法律实践中已如雨后春笋般出现,逐渐成为实践中运用较多的辩护方式。但其在理论上仍存在诸多问题没有厘清,本文在此试对这一法律概念和相关问题进行简要的探讨。

一、 程序性辩护的概念

有学者认为所谓的程序性辩护就是:“在刑事辩护中以有关部门的侦查、起诉、审判活动程序违法为由,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者不应追究刑事责任的意见,以及要求未依法进行的诉讼程序应予补充或者重新进行、非法取得的证据应予排除等,从程序方面进行辩护的方法。”还有学者则对于程序性辩护提出了广义和狭义的概念划分:“广义上的程序性辩护可以泛指一切以刑事诉讼程序为依据的辩护。辩护方将会提出有关的程序性争议和程序性申请,以促使法庭作出权威的裁决,从而确定法定诉讼程序的实施和被告人诉讼权利的实现。但狭义上的程序性辩护所涉及的则并非一般意义上的诉讼程序问题,而是负责侦查、公诉和裁判的官员在诉讼过程中是否存在程序性违法行为,所寻求的则是法院以权威的方式宣告侦查、公诉或裁判行为无效的法律后果。”笔者认为:

首先,对于程序性辩护必须明确其属于一种辩护的方式,而诉讼的基本形态应当是裁判者居中,控诉和辩护方分居两侧成等腰三角形的一种诉讼构造,程序性辩护也必须放在基本的诉讼形态中进行讨论。在没有裁判者,只有控辩双方存在的诉讼形态或者在控审合一的诉讼形态中,辩护特别是程序性辩护是没有任何意义的。有学者就根据是否有裁判者参与将辩护划分为“自然意义上的辩护”和“法律意义上的辩护”。 而程序性辩护也只有在有裁判者参与的“法律意义上的辩护”中才能真正实现。

其次,尽管对于程序性辩护进行广义和狭义的划分,但两者在本质上是相同的。所谓广义的程序性辩护是一切以刑事诉讼程序为依据的辩护,而辩护方能够以刑事诉讼程序为依据提出辩护意见,则必然是其认为控方或者裁判方所进行的诉讼行为违反了刑事诉讼程序的规定,诸如辩护方提出的对法院管辖权的异议,对裁判者回避的申请等,肯定是基于辩护方认为法院的管辖违反了刑事诉讼法的规定以及审理案件的法官符合刑事诉讼法有关回避的规定而没有回避的情况。其寻求的也就是宣告违反管辖的法院先前进行的诉讼行为无效或者本应回避的法官先前进行的审判行为无效的结果。这与狭义的程序性辩护概念中所强调的刑讯逼供、非法搜查、非法扣押、非法羁押等侵犯被告人、犯罪嫌疑人基本人权的程序性违法行为实际上是殊途同归的。

再次,不论对程序性辩护如何进行描述,但共同的几个要素是不可或缺的。第一是程序性辩护必须以刑事诉讼程序的相关法律规定为依据,第二是程序性辩护针对的都是控诉方和裁判方在刑事诉讼中的程序违法行为,第三是程序性辩护只有向中立的第三方提出,经过特定的法律程序才能发挥作用,第四是程序性辩护的目的都是产生相关的程序性制裁结果。

因此,笔者认为可以将程序性辩护定义为:在刑事诉讼中辩护方以刑事诉讼程序为依据,针对控诉方和裁判方违反刑事诉讼程序而进行的程序违法行为向中立的第三方提出辩护,以期获得宣告已经进行的违反法律规定的诉讼程序及其相关法律结果无效的法律活动。这里要说明的是,辩护方提出程序性辩护意见是建立在其一方认为控诉方和裁判方的相关诉讼活动违法的前提下,其只有经过专门法律程序和中立第三方的裁判才能予以确认。

二、 实现程序性辩护的基础和保障

程序性辩护要想真正发挥作用,实现其辩护目的,笔者认为必须有两个方面的基础和保障,一个是程序性制裁机制的存在,另一个是控辩平等的对抗式诉讼模式的存在。

(一) 程序性制裁机制

一个法律制度的良好运行是以相应的法律责任的规定为基础的,一个没有任何法律后果,缺乏相应法律制裁为依托的禁止性法律条文要想得到遵守是不现实的,程序性辩护也不例外。

然而,制裁的方式既有实体性的制裁也有程序性的制裁。实体性制裁主要是通过对追究违反法定诉讼程序的作为控诉方和裁判方的机构与个人的实体法律责任的方式进行的制裁方式。这也是当前中国法律实践中最常采用的制裁措施,我们耳熟能详的“错案追究制度”,对刑讯逼供的侦查人员的行政纪律处分或者刑事追诉等都属于实体性的制裁方式。然而现实中违反诉讼程序,侵犯被告人人身权利的现象仍然广泛存在,使我们不得不对实体性制裁的效果产生了质疑。尽管实体性制裁对于程序性违法可以起到一定的抑制作用。但要从根本上抑制程序性违法,实现程序性辩护的作用,还必须把目光转向程序性制裁。即通过宣告违反法律程序的诉讼行为及其相应的法律后果无效的方式,来抑制程序性违法的制裁方式。对于警察、检察官、法官违反法律程序的行为,通过宣告其诉讼行为失去法律效力,使其不会产生原来所预期的法律效果,这可以起到“釜底抽薪”之功效,使得程序性违法者通过违反法律程序所取得的诉讼利益被最终剥夺,从而使其违反法律程序的动力受到削弱。当控诉方和裁判方因为违反法律程序而取得的诉讼利益被剥夺的同时,辩护方、被告人的诉讼利益就获得了保障,程序性辩护的目的也得以实现。否则,程序性辩护只能成为一种口头的宣言。

(二) 控辩平等的对抗式诉讼模式

仅有程序性制裁机制的存在并不能完全保障程序性辩护活动的实现,前文已经提及,程序性辩护必须放在基本的诉讼形态中进行讨论,作为辩护的一种方式,其深刻的受到控辩审三方在诉讼中所处的地位和力量对比也就是诉讼模式的制约。尽管现在中国的程序性制裁机制还没有发展起来,但应该说已经初步具备了程序性制裁的框架。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。这是对于非法收集的言词证据进行排除的一种程序性制裁方式。明确规定非法收集的言词证据不能作为定案的根据,这就给了程序性辩护以空间,一旦辩护为裁判方所接受,那么控诉方非法收集的言词证据将被排除,其程序性违法行为也将得到程序性制裁。但包括震惊全国的杜培武案件等一系列案件的结果已经证明仅有程序性制裁机制的存在是不够的,徒法不足以自行。当控诉方和裁判方不能做到真正的分离,当裁判方的裁判受到种种外在因素的影响而不能确保其中立性,当控诉方的实力明显过于强大的时候,程序性辩护是没有生存的空间的。德萧维奇教授曾这样评价美国的司法体制:“我们能有现在的自由,我们能有一个即使腐化不公,仍能疏而不漏的司法正义,部分原因要归功于我们的双方当事人进行争论的刑事诉讼制度:通过这一程序,每个被告都可以挑战政府。”可以说也正是由于有一个控辩双方平等对抗的诉讼模式,美国的程序性辩护才能真正在大多数案件中运用,这也造就了诸如辛普森案的著名案例。控辩平等对抗的诉讼模式是程序性辩护发展所必须的土壤!

三、 程序性辩护的证明责任

对于程序性辩护的证明责任问题的讨论,笔者认为首先必须理清的是用辩护权还是用诉权的视角看待程序性辩护的问题。

有学者就明确提出了诉权视角下的程序性辩护理论:“作为诉诸法院加以裁判的权利,诉权绝不仅仅适用于民事诉讼领域。在几乎所有公法领域中,任何人在其宪法性权利受到公共权力机构的侵害时,都有权获得拥有合法管辖权的法院对该种侵权行为提供的司法救济。”应该说将程序性辩护看作是诉权的表达方式,是有其突出意义的,可以更好的使辩护方将程序性违法行为诉诸法院的权利合法化。然而,在程序性辩护的证明责任问题上,用诉权的视角看待程序性辩护就未必是这样。在诉讼中对于证明责任分配的最基本原则就是“谁主张谁举证”。行使诉权一方在提出诉的同时也必然要承担举证证明的责任,如果举证不能则要承担败诉的后果。然而对于程序性辩护来说在诉权的视角下按照这样的证明责任分配是并不合理与切合实际的。在刑事诉讼中,辩护方和控诉方的力量对比是明显的,辩护方完全处于弱势的地位,其本身的取证能力就在立法和实践中受到很大的限制,且在程序性辩护中需要证明的又是控诉方和裁判方存在的程序性违法行为,要辩护方承担证明责任可以说是根本不现实的。

但在辩护权的视角下看待程序性辩护情况就不一样了。辩护权是相对于诉权的一种权利,针对控诉方的控诉进行的辩护,在实体性辩护中,证明责任是由控诉方承担的,控诉方必须提出相应的证据并达到法定的标准,而针对控诉方的指控,辩护方完全可以在不提出任何证据的情况下,仅仅指出控诉方证据存在的问题或者仅仅由于控诉方提出的证据不能达到法定的证明标准而获得胜诉。而程序性辩护作为辩护的一种方式,其证明方式也应当由控诉方承担。作为定案依据的证据必须具备关联性,客观性,合法性。作为控诉方自然必须对其提出的证据的三性进行证明。而辩护方提出其证据的取得方式违法应当排除,就是对控方举证的合法性提出了质疑。那么控方针对这种质疑自然应当承担证明的责任。

当然,这里所说的证明责任应当是一种结果意义上的证明责任。而辩护方必须承担一定的证明责任,即行为意义上的证明责任。证明责任必须有一部分由辩护方承担的原因主要是基于三个:1.刑事政策;2.证明的难易;3.效益。在刑事诉讼实践中如果对于辩护方提出的程序性辩护不作任何证明责任的要求,那么就会导致一些无根据的程序性辩护的随意提出导致诉讼效率的下降和司法资源的浪费。同时从证明的难易程度上说,辩护方对于程序性辩护是可以提出一定的证据的。针对刑讯逼供提出的程序性辩护就可以对被告人身上的伤痕进行鉴定以作为证据出示。

因此,程序性辩护的证明责任可以这样分配:对于提出程序性辩护的辩护方首先应当承担行为意义上的证明责任,即提出一定的证据证明程序性违法事实的存在,这个证明标准应当达到足以使中立的裁判方对程序性活动的合法性产生合理怀疑。当辩护方满足这个证明责任后。控诉方则就应承担结果意义上的证明责任,如果其不能证明其实施的程序性活动的合法性,那么就应承担败诉的法律后果。