提供第三方插件行为侵犯软件修改权的证成

摘 要：著作权合理使用制度在软件著作权保护领域延伸为软件的合法复制品所有人可以对软件进行必要的修改，但必要修改权的行使仅限于软件合法复制品所有人自身的使用行为。“向他人提供具有修改功能插件的行为”与“提供已利用插件进行修改的软件”一样均违背著作权合理使用制度的立法初衷，违背软件开发者的意愿且可能使之遭受重大损失，理应认定为侵权行为。现行司法实务认定提供第三方插件行为属于侵权行为时缺乏说理依据。将刑法学间接正犯理论予以私法构造构建“支配性侵权”，可将“利用他人合法行为实施侵权”作为独立的侵权类型，能有效地为知识产权领域诸如提供第三方插件行为、提供影视资源以及百度文库等司法实务疑难问题的解决提供充分的说理依据，从而有效保障著作权人的合法权益。

关键词：提供第三方插件行为；软件修改权；间接正犯；工具性侵权理论；利用他人合法行为侵权

中图分类号： D913.4 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2017）12-0089-10

作者简介：石冠彬，海南大学法学院教授、国家2011司法文明协同创新中心南方基地研究人员 （海南 海口 570228）

一、“扣扣保镖”事件回顾及问题的再思考

2010年10月29日，北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司（以下统称奇虎公司）针对腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下统称腾讯公司）的QQ软件专门开发了“360扣扣保镖”软件，在相关网站上宣传扣扣保镖软件全面保护腾讯QQ软件用户安全，并提供下载。①基于此，双方发生争执，作为反击措施，腾讯公司宣布奇虎公司开发的360杀毒软件与腾讯QQ软件不兼容，用户只能选择其一，最终国家相关职能部门的介入才调停了这场被称为“3Q大战”的纷争（亦称扣扣保镖事件）。该场争端牵扯到诸多法律问题，专家们的看法也大相径庭，腾讯公司与奇虎公司也分别就是否存在不正当竞争、是否存在滥用市场支配地位而诉诸法院，最终均由最高人民法院做出相应的终审判决。参见“北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案”，最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书；参见“北京奇虎科技有限公司等与腾讯科技（深圳）有限公司等不正当竞争纠纷上诉案”，最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。

第三方插件与软件修改权关系主要涉及到扣扣保镖如下功能：腾讯QQ软件用户安装该软件后其会自动提示QQ软件存在安全隐患，通过让用户选择“一键修复”功能禁止QQ软件自带插件的运行。就扣扣保镖的完整功能而言，根据最高人民法院的生效裁判文书认定，腾讯QQ软件用户在安装扣扣保镖软件后，该软件则会自动对QQ软件进行体检，并以红色字体警示用户QQ存在严重的健康问题，以绿色字体提供一键修复帮助，用户选择一键修复时扣扣保镖软件则会直接禁止QQ软件31个插件中的11个禁止运行，同时将“没有安装360安全卫士，电脑处于危险之中；升级QQ安全中心；阻止QQ扫描我的文件”列为危险项目；查杀QQ木马时，显示“如果您不安装360安全卫士，将无法使用木马查杀功能”，并以绿色功能键提供360安全卫士的安装及下载服务；经过一键修复，扣扣保镖将QQ软件的安全沟通界面替换成扣扣保镖界面。参见最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。换言之，奇虎公司未经腾讯QQ软件著作权人的同意，擅自提供给腾讯QQ软件合法复制品所有人（即广大QQ软件用户）一款可禁用QQ软件自带插件的扣扣保镖软件，这一行为是否侵犯到QQ软件著作权人的软件修改权？本文拟首先对第三方插件与软件修改权的法律属性予以界定，在考察提供第三方插件行为现行理论研究和司法实务立场的基础上，阐释认定提供第三方插件行为构成侵权的必要性以及可行性，最终提出参照刑法学间接正犯理论在民事侵权理论中构建“工具性侵权理论”、从而将“利用他人合法行为实施侵权”认定为独立的侵权类型。

二、第三方插件与软件修改权的内涵及法律属性

（一）第三方插件的内涵及法律属性

就插件的内涵而言，虽然我国现行《计算机软件保护条例》并未规定，但理论界对于插件这个程序并非独立发挥功能而是具有从属性这一点并不存在争议。参见周洪涛、单晓光《第三方插件与软件著作权保护——以珊瑚虫版QQ案为视角》，《东方法学》2008年第5期；参见于珊珊《软件插件技术及其应用研究》，《电脑学习》2007年第4期。换言之，插件即一个从属于主程序软件的计算机程序，主程序软件也称为目标软件或宿主软件（以下对于第三方插件所依附的软件统称主程序软件）。类似诸如主程序也称为宿主程序的表述，参见周天汉《第三方插件侵犯著作权问题研究》，《安庆师范学院学报（社会科学版）》2012年第1期。

1. 第三方插件的内涵

就第三方插件而言，有观点主张此处的“第三方”是相对于主程序软件著作权人以外的组织或个人而言的，其内涵等同于前述“插件”；齐爱民、周伟萌：《第三方软件法律问题剖析——从“腾讯与360之争”谈起》，《法学杂志》2011年第11期。严格来说，“第三方”指软件开发者（限于著作权人）与使用者之外的人。袁彬：《从珊瑚虫QQ案谈第三方插件的性质及刑法保护》，《国家检察官学院学报》2008年第4期。本文认为这一界定虽然从整体上把握了第三方插件的内涵但此概念并不周延，因为插件根据开发者的不同应分为三种类型：第一，主程序软件著作权人开发的插件；第二，主程序软件用户开发且仅限于自身使用的插件；第三，主程序软件著作权人和软件用户之外的第三方开发且提供给开发者之外的人所使用的插件。姚志伟、刘润涛：《第三方插件与宿主软件著作权问题探讨——兼评腾讯与奇虎之争》，《知识产权》2011年第3期。本文认为上述第三种类型的插件才是真正的第三方插件，换言之，第三方插件的开发者不能是主程序软件的著作权人，但可以是主程序软件合法复制品的所有人（即主程序软件用户）；但当主程序软件合法复制品的所有人是插件开发者时，只有当插件使用者是开发者之外的其它主程序软件合法复制品的所有人时方可稱其为第三方插件。endprint

除此之外，因为本文意在探讨提供第三方插件是否可能侵犯主程序软件修改权的问题，所以本文所探讨的第三方插件限定为未经主程序软件著作权人同意而开发的插件，且该插件必须是尚未结合主程序软件的独立软件，同时使用该插件必须具备改变主程序软件代码化指令序列的功能。参见《计算机软件保护条例》第2条、第3条，以及第8条关于“修改权”的规定。

2. 第三方插件的法律属性

就第三方插件的法律属性而言，学界的争论主要集中在是否可将其等同于“外挂”这一点上。有观点认为插件的内涵本身就等同于“外挂”徐彦冰：《论软件修改权在第三方插件侵权中的适用——兼评<著作权法（修订草案送审稿）>第13条第3款第8项》，《交大法学》2015年第1期；参见齐爱民、周伟萌《第三方软件法律问题剖析——从“腾讯与360之争”谈起》，《法学杂志》2011年第11期。，司法实务中也曾有类似主张。在“腾讯科技（深圳）有限公司诉陈寿福著作权侵权及不正当竞争纠纷案”中，腾讯就曾主张陈寿福开发的“珊瑚虫增强包”属于“外挂”，参见北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第25301号民事判决书。在扣扣保镖事件出来后，瑞星杀毒软件曾发布独立的第三方报告，认定扣扣保镖软件还存在屏蔽QQ软件升级、劫持腾讯浏览器、屏蔽QQ启动的特定进程列表、备份并恢复QQ软件等四个隐藏功能，从而认定该软件具有注入其它进程、修改主程序软件正常功能运行方式的外挂特性，也即该第三方插件属于“外挂”。参见《瑞星第三方研究报告：360扣扣保镖为何激怒腾讯》，http：//it.souhu.com/20101105/n277162399.shtml， 2017-08-04.

本文認为，将“插件”与“外挂”作为相同的概念显得过于武断，因为我国相关行政性规范已经将“外挂”等同于网络游戏的第三方插件并予以明文禁止。新闻出版总署、 信息产业部、 国家工商行政管理总局、 国家版权局、 全国“扫黄”“打非”工作小组办公室 五部门在其所发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中指出：“‘私服、‘外挂违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。‘私服、‘外挂违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。”从这一角度来考量，本文主张类似扣扣保镖这样的第三方插件并不等同于狭义上的“外挂”（即网络游戏插件），因为腾讯QQ软件并不等同于网络游戏软件而属于即时通讯工具，但其确实属于广义上的“外挂”（即插件）。

（二）软件修改权的内涵及法律属性

软件的修改指对于软件已设定的程序进行更改。我国现行《计算机软件保护条例》第八条第三款明确规定：“修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。”对于软件修改权，有两个问题需要予以解决：第一，软件修改权是否包含自用权这一权能在内？第二，软件修改权属于著作权中的人身性权利还是财产性权利？

1. 软件修改权的内涵

对于软件修改权的内涵这一问题，争议主要在于是否包含自用权这一点上。学界一般认为著作权中的修改权包含了“自用权”和“禁止权”两个方面的内容，前者指著作权人有权利用自己的智力成果，后者指他人修改作品必须经过著作权人的授权。相关论述，参见吴汉东主编《知识产权法》，法律出版社2011年版，第74页；参见冯晓青《著作权法》，法律出版社2010年版，第88页。但有论者主张著作权中的专有权利应该理解为禁止权而非自用权，并就此认为软件著作权人所享有的软件修改权仅指禁止他人擅自修改软件的权利。王迁：《论软件作品修改权——兼评“彩虹显案”等近期案例》，《法学家》2013年第1期。准确来说，该论者主张的是知识产权权能不包含自用权在内，也即知识产权的权能本质上在于禁止他人实施侵权行为而非权利人自身可以行使相应权利。首先，特定作品的著作权人在《著作权法》颁布之前，也同样可以复制、表演自己的作品，但此时并不存在著作权法意义上的复制权和表演权，故著作权包含自用权的权能这一结论是经不起推敲的；其次，现行《著作权法》在保护违禁作品著作权的同时依法禁止著作权人将该类作品进行出版、传播，如果认为著作权包含自用权的内容，则意味着违禁作品的著作权人仍能行使出版发行之类权利，这与现行立法相悖，但将知识产权理解为仅包含禁止权则上述悖论可迎刃而解。王迁：《知识产权法学教程》，中国人民大学出版社2016年版，第8-9页。

对此，本文认为著作权之类知识产权权能包含自用权和禁止权两大权能这一论断并不存在上述论者所言的逻辑悖论：首先，虽然知识产权相对于传统物权之类而言具有更多的政策性立法特性，但这并不意味着凡是知识产权立法之前作者已经在日常生活中行使的权利就不能被立法所吸收，这两者在逻辑上是自洽的，知识产权的相关立法对公众所公认的权能加以肯定并无不妥之处，这属于确权性的立法；其次，虽然现行《著作权法》第4条对违禁作品的著作权行使加以了限制，但这并不能成为认定知识产权权能不包含自用权的结论，基于国家利益与公共利益的考量，立法限定乃至剥夺知识产权人的自用权并无不妥之处，这跟知识产权是否包含自用权这一权能本即无任何联系，以此否定知识产权权能包含自用权这一结论难以令人信服。相反，一项民事权利的存在就意味着权利人自己可以行使相应权利，同时可以此阻止他人实施侵权行为，此乃“权利”这一概念的基本内涵，也符合公众对于权利的普遍理解。当然，权利包含这两个层面的结论在财产权中一般不存在什么争议，至于人身权是否也可以这样表述则是值得探讨的，比如生命权的概念若成立，我们似乎并不能说自然人有权结束自己的生命，这存在一个伦理性的判断问题。是故，认定软件修改权包含了自用权以及禁止权的双重权能这一结论显然是更为妥当的。endprint

2. 软件修改权的法律属性

学界对于软件修改权究竟属于人身权利还是财产权利存有争议：有观点认为比较《计算机软件保护条例》与《著作权法》的立法设计，可知两者在规定权利内容的法条设置上具有高度相似性，所以说软件修改权只是作为人身权利的修改权中的一个类别，其所保护的也是软件著作权人的精神权利。阮开欣：《软件修改权对于第三方软件的适用问题——以美国司法实践为借鉴》，《中国版权》2012年第5期；参见齐爱民、周伟萌：《第三方软件法律问题剖析——从“腾讯与360之争”谈起》，《法学杂志》2011年第11期；参见袁彬《从珊瑚虫QQ案谈第三方插件的性质及刑法保护》，《国家检察官学院学报》2008年第4期。查阅近几年来发生的相关案例，司法实务似乎也倾向于认定软件修改权属于人身权，“彩虹显案”中的两级法院就持这一立场；参见湖北省武汉市江岸区人民法院（2009）岸知民初字第4号民事判决书；参见湖北省武汉市中级人民法院（2011）武知终字第00006号民事判决书。在“珊瑚虫QQ案”的刑事程序中，法院也将《计算机软件保护条例》中所规定的“软件修改权”作为《著作权法》第10条“修改权”的具体规定加以对待，将其认定为人身权利。参见深圳市中级人民法院（2008）深中法刑二终字第425号刑事判决书。 对于软件修改权的法律属性这一问题，本文认为软件修改权宜认定为财产性权利：

首先，软件修改权的可让与性不符合著作人身权的特征。我国《著作权法》第10条区别了人身权利和财产权利，并明确了只有财产权利方能转让，但是《计算机软件保护条例》并未区分这两者，而是统一规定计算机软件上的权利均能转让。不仅如此，《计算机软件保护条例》还明确了软件合法复制品所有人享有必要修改权，这与人身权利不能转让的现行规定显然是不相一致的。

其次，软件修改权的域外立法例均将其规定为财产性权利。《伯尔尼公约》第12条被公认为所规定的是演绎权，欧共体1991年的《计算机程序保护指令》第4条则采用了相同的用语，也就是说《计算机程序保护指令》第4条规定的也是演绎权，而该条文就将计算机程序的改动归入了计算机软件著作权人的演绎权之中。又，我国《计算机软件保护条例》在制定过程中曾参照了上述法令，宜推定立法本意上即把软件修改权作为财产权加以规定。王迁：《论软件作品修改权——兼评“彩虹显案”等近期案例》，《法学家》2013年第1期。

最后，基于对著作权法中修改权和保护作品完整权关系的理解，理论界有论者倾向于从修改权和保护作品完整权两个角度一并来探讨第三方插件的侵权问题，袁彬：《从珊瑚虫QQ案谈第三方插件的性质及刑法保护》，《国家检察官学院学报》2008年第4期。司法实务中也存在该类主张。但是，立法规定著作人身权是因为相关权利事关作者的声誉，而软件修改权的行使与作者的声誉并无关联，故不宜将其作为人身性权利对待。阮開欣：《软件修改权对于第三方软件的适用问题——以美国司法实践为借鉴》，《中国版权》2012年第5期。著作权法的修改草案已经明确采纳软件修改权定性为财产权的立场，由国家版权局2012年10月公布的《中华人民共和国著作权法（修改草案第三稿）》第11条第三款第（八）项加以了确认，也就是最新立法动态认为“改编权”包含了“对计算机程序进行增补、删节，改变指令、语句顺序或者其他变动的权利”。

综上所述，将软件修改权界定为财产性权利是较为妥当的。关于软件修改权应当属于著作财产权中“改编权”的其它论证，参见张佳佳《论软件修改权》，华东政法大学2013年硕士学位论文。

三、提供第三方插件行为如何定性的理论与实务立场

我国现行行政法规赋予了软件合法复制品所有人以法定修改权，只要软件用户没有将修改后的软件提供给第三方，那么修改软件的行为本身就不会构成侵权。参见《计算机软件保护条例》第16条的规定：“软件的合法复制品所有人享有下列权利：……（三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。”也正是因为这一条款的存在，理论界与实务界对于单纯提供第三方插件行为是否侵犯软件修改权存在激烈的争论。

（一）“不侵犯软件修改权”的主张及理由

“不侵权论”的立场即“制作并提供‘修改工具者只要未提供修改后的软件，也未教唆或帮助直接侵权，其行为并不直接或间接侵犯‘修改权。”王迁：《论软件作品修改权——兼评“彩虹显案”等近期案例》，《法学家》2013年第1期。支持该观点的论证主要从如下几方面进行：

首先，第三方插件是独立于主程序软件外的软件，所以开发、提供第三方插件的行为并不直接修改主程序软件，故即使提供第三方插件的行为导致主程序软件著作权人遭受了严重的损失，也不能就此认定该行为构成“直接侵权”。换言之，诸如“360扣扣保镖”之类第三方插件，因为没有直接修改主程序软件，故并不侵犯主程序软件的修改权。齐爱民、周伟萌：《第三方软件法律问题剖析——从“腾讯与360之争”谈起》，《法学杂志》2011年第11期。

其次，我国现行立法虽未明文使用“间接侵权”的概念，但是最高人民法院早在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第148条就明确规定了“教唆、帮助他人实施侵权行为”也属于侵权行为，最高人民法院《关于审理设计计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条及《侵权责任法》第9条对此也均有规定。根据“间接侵权”的基本理论，行为人故意教唆、帮助他人实施直接侵权行为的，则属于共同侵权，行为人需要与侵权者承担连带责任。王迁：《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》，《法学》2006年第5期。是故，只要第三方插件的使用行为可以评价为侵权行为，则提供者的行为自然可以评价为“教唆、帮助”的“间接侵权”，因为其提供就意味着教唆、帮助主程序软件用户实施相应修改行为。但是，软件用户使用第三方插件的行为属于前述法定必要修改权的行使，故教唆、帮助软件用户行使该权利的行为显然不能被评价为“间接侵权”。姚志伟、刘润涛：《第三方插件与宿主软件著作权问题探讨——兼评腾讯与奇虎之争》，《知识产权》2011年第3期。对此，有律师认为提供用以修改软件的程序或插件的行为可以被视为“帮助侵行为”，但这一结论显然是不妥当的，具体参见《周宾卿称：扣扣保镖确系侵权行为》。http：//www.donews.com/net/201309/1601589.shtm， 2017-08-04。endprint

最后，由《计算机软件保护条例》第16条可知，享有必要修改权的唯一限制是不允许软件合法复制品的所有人私自将修改过的软件交给别人。所以，当第三方插件的提供者只是将获取链接放在网站上，软件合法复制品所有人必须自行下载并安装、运行，实际的修改行为可谓与提供者并无关联。而我国现行法律对提供第三方插件的行为又无明文规定，将其定性为侵权行为明显缺乏法律依据，为了保障公民的行为自由，根据私法领域“法无禁止即可行”的基本理念，不宜将法律做扩大解释，不应认定提供第三方插件是对宿主软件著作权的侵犯。参见陈晓东《第三方插件侵犯软件修改权的法律认定》，西南政法大学2014年硕士学位论文。

就我国目前的司法实务而言，第三方插件提供者也多从用户享有法定必要修改权着手主张自身行为的合法性，奇虎公司就曾就扣扣保镖软件提出如下抗辩：“根据《计算机软件保护条例》第16条规定，软件的合法复制品所有人有权为了改进其功能、性能而进行必要的修改。因此，软件用户有权对QQ软件进行修改，而扣扣保镖协助用户实现该权利显然不构成著作权意义上的‘破坏软件完整性。”最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。在扣扣保镖事件发生后，也有多名律师发表了类似观点。参见崔纽藏《律师认为“扣扣保镖”与珊瑚虫QQ有本质区别》，http：//www.360doc.com/content/10/1111/00/607082_68370759.shtml，最后访问于2017-9-18；参见熊立《律师称360扣扣保镖针对QQ不涉及侵权》，http：//tech.163.com/10/1029/13/6K5Q7T8D000915BF.html，2017-9-18.

（二）“侵犯软件修改权”的主张及理由

就提供第三方插件行为构成侵权而言，有论者主张开发、传播、使用软件的行为若不尊重他人知识产权则均应认定为侵权；参见夏露《第三方软件侵犯主程序软件修改权及构成不正当竞争的法律认定——彩虹显IP软件侵犯QQ软件著作权及不正当竞争纠纷案评析》，《科技与法律》2012年第4期。也有论者在没有解释理由的情况下就“珊瑚虫QQ案”直接认定提供“腾讯QQ珊瑚虫增强包”这一插件行为是侵权的。袁彬：《从珊瑚虫QQ案谈第三方插件的性质及刑法保护》，《国家检察官学院学报》2008年第4期。

就提供第三方插件构成侵权的说理论证而言，从现有法律规定出发进行论证的主要有如下两种思路：第一，“兜底条款侵权解释论”。因为现行《计算机软件保护条例》第8条在列举了具体的八项权利之后，规定了“应当由软件著作权人享有的其他权利”这一第（九）项兜底权利条款。参见周洪涛、单晓光《第三方插件与软件著作权保护——以珊瑚虫版QQ案为视角》，《东方法学》2008年第5期。所以该论者主张根据《计算机软件保护条例》第8条的“兜底性权利条款”来认定提供第三方插件行为构成侵权，实际上即将“提供具有修改主程序软件功能的第三方插件”视为《计算机软件保护条例》第8条所没有明文列举的独立权利。第二，“法定必要修改权但书条款的扩大解释论”。笔者曾提出可将前述《计算机软件保护条例》第16条的“法定必要修改权但书条款”做扩大解释，也即该条款第（三）项“……，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件”应当包含“不得向任何第三方提供用于修改主程序软件的插件的行为”在内，从而将提供第三方插件的行为扩大解释为上述但书条款中的“提供修改后的软件”这一行为。这一解释结论是从提供第三方插件的实际效果来判断的，因为“软件合法复制品所有人得到用于修改主程序软件的插件”与“软件合法复制品所有人直接得到修改后的软件”两者之间并不存在实质差异。参见江海，石冠彬《论第三方插件与软件著作权保护——以扣扣保镖事件为视角》，《中国矿业大学学报（社会科学版）》2012年第4期。

就我国司法实务而言，与扣扣保镖事件这一提供第三方插件纠纷最为相似的就是2008年曾出现的“彩虹显”软件。在该案中，一审法院认定彩虹显IP软件属于腾讯QQ软件的插件，其在运行过程中可修改腾讯QQ软件目标程序、破坏腾讯QQ隐IP、隐身等功能，恶意开发、传播该软件就侵犯了原告腾讯科技（深圳）有限公司的著作权之修改权。参见武汉市江岸区人民法院（2009）岸知民初字第4号民事判决书。二审法院也支持了一审法院的判决结果，其认为彩虹显IP软件所改变的正是QQ软件目标程序中必备的相关代码、指令及其顺序，而正是由于彩虹显软件修改了QQ软件目标程序，才导致QQ软件的部分功能缺失或发生变化，故针对腾讯QQ软件开发彩虹显IP软件的行为侵犯了QQ软件著作权人腾讯科技公司对其软件作品的修改权。参见湖北省武汉市中级人民法院（2011）武知终字第00006民事判决书。很显然，该案的裁判结果是基于一种价值判断而做出的，其并没有解释为什么在软件用户有权修改主程序软件的情况下，提供用于修改插件的行为会构成侵权。正是基于法院裁判侵权欠缺说理性，有论者针对该案进行评析时，单纯的制作并提供“修改工具”的行为并不构成件侵权。王迁：《论软件作品修改权——兼评“彩虹显案”等近期案例》，《法学家》2013年第1期。

四、认定提供第三方插件行为侵犯软件修改权的必要性与可行性

（一）提供第三方插件行为认定为侵权行为的必要性

早在“珊瑚虫QQ案”发生之后，就有论者基于提供第三方插件的现实危害性及公平理念的考量，指出对于提供第三方插件必须予以约束和限制。周洪涛、单晓光：《第三方插件与软件著作权保护——以珊瑚虫版QQ案为视角》，《东方法学》2008年底5期。以扣扣保镖为例，单“过滤QQ广告”这一项功能就能给腾讯造成重大经济损失。

与此同时，不经软件著作权人同意肆意提供第三方插件的行为明显违背了软件著作权人的意志，如果不对该类行为进行规制，很容易打击软件开发者的积极性，最终不利于整个民族在软件行业的开发、创新。我国现行《计算机软件保护条例》第16条赋予軟件合法复制品所有人以法定必要修改权，这是《著作权法》合理使用制度的延伸；而基于软件著作权人合法权益保障及软件用户权益的平衡考量，该条款在规定法定必要修改权的规定后明确禁止软件合法复制品所有人向他人提供修改后的软件复制品。从立法目的和理由来看，法律是不会允许软件合法复制品所有人擅自提供第三方插件的。是故，有论者主张“软件的开发、传播和使用，应当建立在充分尊重他人知识产权的基础上，未经许可擅自行使软件著作权人的著作权利或妨碍软件著作权人正当行使权利，都构成对他人著作权的侵犯。”夏露：《第三方软件侵犯主程序软件修改权及构成不正当竞争的法律认定——彩虹显IP软件侵犯QQ软件著作权及不正当竞争纠纷案评析》，《科技与法律》2012年第4期。endprint

此外，相对于2006年引发著作权与不正当竞争纠纷、2008年涉嫌侵犯著作权罪的“珊瑚虫QQ案”，参见北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第25301号民事判决书；参见深圳市中级人民法院（2008）深中法刑二终字第425号刑事判决书。扣扣保镖类第三方插件提供者的主观仍具有非难谴责性。在珊瑚虫QQ案中，被告人陈某除了提供“QQ珊瑚虫增强包”这一第三方插件之外，还直接提供了加载该插件后的珊瑚虫版QQ程序，直接违反了前述《计算机软件保护条例》第16条“不得提供修改后的软件”这一规定。应该说，第三方插件开发者直接提供经过修改的加载插件的主程序软件和单纯提供插件的行为在本质上是一致的，行为人实施这两个行为主观上也均对软件用户使用修改后的主程序软件持积极态度。从某种层面上而言，单纯提供第三方插件的行为意图借助软件合法复制品所有人的法定修改权而逃避责任，其主观上更值得谴责。前已述及的“彩虹显案”就发生在“珊瑚虫案”之后，该案中的行为人即只实施了提供第三方插件的行为，最终两级法院均认定提供“彩虹显”这一插件的行为侵犯了QQ软件的修改权。参见湖北省武汉市江岸区人民法院（2009）岸知民初字第4号民事判决书；参见湖北省武汉市中级人民法院（2011）武知终字第00006号民事判决书。

综上所述，单纯提供第三方插件的行为已经不能为《著作权法》的合理使用制度所涵盖，不论在法益侵犯层面还是行为人主观层面均有追究其侵权责任的必要性。

（二）提供第三方插件行为不能认定为间接侵权

在扣扣保镖事件中，如果说腾讯QQ软件合法复制品的所有人对软件的修改属于侵犯软件著作权人修改权的行为，那么很显然奇虎公司提供第三方插件的行为就属于帮助侵权行为。但扣扣保镖事件之类案件处理的关键之处在于软件用户法定必要修改权的存在，根据前述《计算机软件保护条例》第16条的规定，软件的合法复制品所有人有权为了改进软件功能、性能而对其进行必要的修改，也就是说如果QQ软件用户通过使用扣扣保镖软件禁止QQ软件自带的诸如“QQ广告”等插件运行的行为可以被评价为行使法定必要修改权，则此时奇虎公司提供第三方插件的行为就不能被评价为间接侵权。那么，QQ软件用户使用扣扣保镖软件更改腾讯QQ软件设置的行为是否能够被评价为合法行为呢？对此，本文持肯定立场。

首先，使用扣扣保镖软件禁止腾讯QQ相关自带插件运行确实属于对腾讯QQ软件的修改。根据《计算机软件保护条例》第8条的规定，修改权指“对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。”同时，该行政法规第2条的规定，计算机软件即指“计算机程序及其有关文档”；第3条规定“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。”根据上述三个条文对计算机软件、计算机程序以及修改权内涵的定义，可知我国现行立法中的软件修改权所保护的计算机软件仅限于“代码化指令序列”这一计算机程序，而不包含计算机软件中的文档（数据）等。简单说，一切根据指令运行的程序都属于软件的组成部分，只要是对软件的运行程序进行了修改就属于软件修改权的调整范围。在扣扣保镖案件中，诸如QQ广告之类被禁止的11个插件都是腾讯QQ软件“代码化指令序列”所设置好的程序，司法实务对去除广告功能属于修改软件也曾已加以确认。参见广州市天河区人民法院（2008）天法知民初字第96号民事判决书。由此可知，扣扣保镖软件在禁止腾讯QQ软件自带插件运行这一点上，属于对主程序软件腾讯QQ的修改。

其次，软件合法复制品所有人针对软件的必要修改权是法定权利，不允许腾讯公司通过格式条款予以排除。诚如前述，《计算机软件保护条例》规定软件的合法复制品所有人有权为了改进软件的功能和性能而对软件进行必要的修改，由此可知，腾讯QQ软件合法复制品所有人自行禁止插件运行的行为并不会构成侵权。问题在于，主程序软件著作权人是否可以与软件用户达成放弃必要修改权的协议，对此本文认为还值得进一步研究，但主程序软件著作权人在软件用户安装合法复制品过程中通过格式条款的方式让软件用户放弃法定必要修改权则应当是无效的。在腾讯QQ软件的安装过程中，软件用户权利条款中并无“法定必要修改權”这一项，同时安装协议还设置了“未授明的其它一切权利仍归腾讯所有”的条款，从文义解释层面来看，可知相当于软件用户放弃了针对腾讯QQ所享有的法定必要修改权。本文认为，根据《合同法》规定，若提供格式条款一方排除对方主要权利的，则该格式条款无效，所以说腾讯QQ软件的合法复制品所有人对软件所享有的法定修改权不会因为QQ软件安装协议这一格式文本的存在而无效。

综上所述，腾讯QQ软件用户利用扣扣保镖这一第三方插件修改腾讯QQ软件属于法定必要修改权的行使，并不属于侵权行为，故奇虎公司提供该插件的行为也就不能被评价为间接侵权。那么，提供第三方插件的行为是否可以通过其他途径认定为直接侵权呢？

（三）提供第三方插件行为认定为直接侵权的解释学路径

1. 提供第三方插件行为认定为侵权行为现有解释理由的缺陷

诚如前述，将提供第三方插件行为认定为侵犯主程序软件修改权从现行法律规定来看至少存在着“兜底条款侵权解释论”和“法定必要修改权但书条款的扩大解释论”两条解释学路径。而不论哪一种解释方法，都不存在明显的不妥当之处，其解释结论也符合著作权合理使用权制度的初衷，较好地平衡了各方权利人的利益。但是，这两种解释论确实也存在值得进一步探讨之处：

就“兜底条款侵权解释论”而言，其将“提供第三方插件”作为一项独立的权利存在，立法规定“其他权利”自然是为了防止立法漏洞的出现，但也正因为如此，其欠缺一个明确性，该兜底条款的适用就必须更加谨慎，否则很有可能会导致司法裁判人员自由裁量权的过分扩张。

就“法定必要修改权但书条款的扩大解释论”而言，其将“提供第三方插件行为”解释为“提供已利用第三方插件进行修改后的软件这一行为”，该解释结论虽然也有弥补法律漏洞、实现实质公平的作用，但其同样存在容易导致自由裁量权扩张的问题。endprint

综上所述，虽然现行立法在妥当运用法律解释学的情况下，也可以将提供第三方插件的行为定性为侵犯软件修改权。但是，若能从立法角度进行明确规定，或者从理论上进行一项新制度的构建，应当是更为合适的解决路径。

2. “支配性侵权理论”的提倡：间接正犯理论的私法构造

就间接正犯而言，事实上我国刑法也从未明文规定过这一概念，但其在刑法学理论界一直被使用。“构成要件行为，不一定只限于行为人自身的直接的身体动作，如利用动物、工具一样，将他人作为媒介实行犯罪，既有可能，也不罕见。这种通过利用他人实现犯罪的情况，就是间接正犯。”张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第401页。简单说，刑法学间接正犯理论的内涵即行为人自身并未直接实施侵犯他人法益的犯罪行为，而其同时也不属于教唆犯、帮助犯这类狭义共犯，关于狭义共犯的论述，参见张明楷《刑法学》，法律出版社2016年版，第406-414页。其特征即在于行为人支配了他人实施犯罪的行为。根据刑法学理论的通说，“利用他人的合法行为”属于间接正犯的一个类型。参见张明楷《刑法学》，法律出版社2016年版，第403页；参见李仲民《间接正犯概念演变及其情境》，《重庆理工大学学报（社会科学）》2014年第11期。那么，提供第三方插件的这类行为能否借助“利用他人合法行为”这一情形的间接正犯而认定为侵权行为呢？对此，本文持赞成态度：

首先，民法与刑法的关系一定程度上仅仅是法益侵犯程度的区别而已，比如侵权损害赔偿责任是否上升到刑事附带民事赔偿的唯一决定因素即相应的侵权行为是否严重到已经构成犯罪的程度。也就是说，民法与刑法两个部门法实质上都是对特定法益的保护，并无根本的区别，民事侵权理论与刑事犯罪构成要件论应具有内在互通性。如果真的要分析两者之间的区别，则主要在于刑事责任理论坚持“责任自负原则”，而民事侵权责任理论则存在替代责任这一种责任类型。基于此，民事侵权责任中无民事行为能力人和限制民事行为能力人侵犯他人权益时也会存在一个侵权责任的承担者，而刑法中只要行为人没有达到刑事责任年龄就不可能存在追究其法定代理人刑事责任的问题。

其次，相对于刑法学理论而言，我国民事侵权理论在这方面略显不足，虽然民事侵权理论也存在“间接侵权”这一概念，但其与“间接正犯”的概念相去甚远，对应的乃是教唆犯、帮助犯这一组概念，现行民事侵权理论中并无与刑法理论“间接正犯”相对应的概念。但是，事实上，民事侵权情形中也存在利用他人实施侵权行为却又不能认定为共同侵权的情形，比如现行《侵权责任法》第9条第一款在规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”之后，就特别规定了“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任”这一种特殊的教唆、帮助侵权情形。也就是说，在监护人不存在过错的情况下，如果行为人教唆、帮助无民事行為人或限制民事行为能力人实施侵权行为的，只能由行为人承担侵权责任，这跟刑法里“利用无责任能力者的行为”关于这一间接正犯情形的论证，参见张明楷《刑法学》，法律出版社2016年版，第405页。这一类间接正犯情形是一致的。

最后，相比较刑法学理论中“利用他人的合法行为”这一间接正犯的情形而言，利用他人的合法行为实施民事侵权行为在行为结构上是完全一致的。所以说，只要行为人主观上是值得法律谴责的，就理应在理论上承认“利用他人合法行为实施侵权行为”的这一种侵权行为类型，本文暂且将其称为“支配性侵权理论”。

综上所述，对于提供第三方插件这类具有认定侵权必要性的行为，虽然主程序软件合法复制品所有人利用插件修改主程序软件的行为属于行使“法定必要修改权”的合法行为，仍可以将刑法学的间接正犯理论加以私法构造，在民事侵权理论中构建“支配性侵权”这一概念：行为人将他人作为工具实施具体的侵权行为，只要不能将行为人与被利用者认定为共同侵权，也不存在法定责任分摊的特别规定，则应当由行为人承担相应的侵权责任，“利用他人合法行为实施侵权”就是该理论适用中的一种独立的侵权类型。

余论：“支配性侵权概念”的价值

本文的论证思路在于将刑法学中的间接正犯理论做私法构造，也即提出在民法学侵权理论中构建行为结构与该理论一致的“支配性侵权理论”，认定“利用他人合法行为实施侵权”属于独立的侵权类型。虽然尚不能说该理论现在提出就已经较为完善，但本文初衷更多在于提供一个全新的思路来解决“提供第三方插件行为是否侵犯软件修改权”这一科技、网络时代所面临的热点、难点问题，以期对第三方插件的理论研究和司法实务能有所裨益。

此外，互联网法治领域近些年还出现过网站提供影视资源、文库等案例，很多网站还会特地标明“本网站所提供的资源仅供个人学习、研究欣赏使用”，也即行为人明确表示提供资源仅是为了帮助他人合理使用相关作品，从而意图说明自己不构成侵权行为（上传到网络的行为涉嫌侵犯著作权人的复制权、信息网络传播权等）。若本文所主张的“支配性侵权概念”能够得到认定与丰富，则该类情形均能借助“利用他人的合法行为”这一侵权类型加以解决。一定程度上，该理论的提出也属于对完善民事侵权理论、协调民刑理论在司法实务中的适用所做的大胆尝试，其实践价值的体现则还待系统研究的进一步推进。

（责任编辑：徐远澄）

Abstract： Because of the Fair use system of copyright， the legal user of the software is free to revise the software for the customer to use. If someone provide the third party plug-in that can change the main program software， this act is same as providing software that has been modified by plug-ins. They are both violated the legislative intention of the system of fair use of copyright. Besides， these acts ignore the will of software developers and it could cause significant losses of the obligee. The existing judicial practice that the behavior of providing third party plug-in regarded as infringement is a lack of reasoning， the indirect accomplice theory in criminal law could be referred into the private law to be formed the "instrumental tort theory” when take advantage of others legitimate acts to commit infringement. We can regard this act as an independent type of infringement. Based on this theory， it stands to reason that the acts can be judged as an infringement such as providing the third party plug-in， the operation pattern of Baidu Wenku and the behavior of providing film and television resources on network platform. Meanwhile， this theory will effectively protect the legitimate rights and interests of copyright owners.

Keywords：The Third Party Plug-in；Modification Right of Software Owner；Indirect Accomplice Theory；Instrumental Tort Theory；Infringement by Others Legal Actendprint