二元诉讼构造视角下确认诉讼的诉之利益考察

梁钰翌

（西南政法大学 法学院，重庆 430021）

一、现状及问题

在二元诉讼构造的影响下，我国将所有的程序性事项均归属于起诉条件来进行规制，而诉之利益也被纳入起诉条件来进行审查。另一方面，目前我国的起诉条件涉及的是各类诉讼中共通的诉之利益，并未对确认诉讼这一特殊的诉讼类型中的诉之利益单独审查。

（一）我国实务中对于确认之诉的诉之利益审查现状

我国现行《民事诉讼法》中，并未确立诉讼要件制度，我国的诉讼构造包括了诉讼程序的启动和案件实体审理两部分。[2]并且，由于目前我国没有明确规定诉之利益问题，立法上只存在起诉条件的设定，因此实务上一般将诉之利益归结为起诉要件中进行审查。虽然《民事诉讼法》第123条确立了立案登记制，看似降低了当事人的起诉门槛，但仍然未跳出诉之利益归属错误的窠臼，没有修正诉之利益的定位问题。另一方面，我国没有为确认之诉这一诉讼类型中的诉之利益审查设定单独的程序。目前在立法和实务中，都只是将各种诉讼类型一概而论，以各类诉讼中共同的诉之利益设定同一的起诉条件，并将诉之利益作为起诉条件进行判断，无法做到具体问题具体分析。

（二）确认之诉的诉之利益审查现状引发的问题

我国的民事诉讼法并未对起诉要件、诉讼要件以及权利保护要件进行区分。在诉讼的启动方面，设置的起诉条件中包含了对诉之利益的判断，并且并未对各个诉讼类型的诉之利益进行具体规定。这些现状引发了以下问题：

第一，起诉条件高阶化，[3]当事人起诉难。虽然2015年出台的民事诉讼法司法解释明确将立案审查制转变为立案登记制，但是当事人起诉仍然要遵循《民事诉讼法》第119条的起诉条件规定，立案登记制并未改变原有的审查方式，只是对于法院的工作流程进行了补充，[4]“起诉难”这一问题并未获得根本解决。目前，我国存在诉讼启动阶段以及案件实体审理两个诉讼阶段，没有将起诉条件和诉讼要件、权利保护要件与相应的诉讼阶段进行对应，导致我国规定的起诉条件十分严格，出现了高阶化的弊端。

第二，提前审查诉之利益，缺乏程序保障。程序保障是体现公平正义原则的一种重要手段，也是法院能够进行公正裁决的前提。具有实质意义的程序保障不仅能够保证当事人诉讼权利的正常行使不受侵害，而且能够为当事人行使诉讼权利提供平等机会。[5]目前我国实务中，在审查起诉条件时就将诉之利益一并审查，不仅审查了程序性事项，还需要对实体性问题进行判断。这种定位方式剥夺了两造的辩论权，使得法院直接运用职权来审查本应通过口头辩论判断的事项，带有职权主义的因素，忽视了对当事人行使诉讼权利的程序保障。

第三，诉讼阶段混乱，浪费司法资源。目前实务中，将诉之利益作为起诉条件进行考察，也就是在诉讼系属之前进行。但是在进入诉讼系属后，法院仍可能对诉之利益中的实体性问题进行审查，对于不具有诉之利益的请求以诉无理由为理由裁定驳回起诉。诉之利益是兼具实效性与必要性的。一方面，能够进入诉讼系属，证明着该诉讼请求符合起诉要件，能够被法院进行实体审理，具有必要性和实效性；另一方面，在进入诉讼系属后又对诉之利益进行审查，并裁定驳回起诉则说明该诉讼请求不具备诉之利益，不具有必要性和实效性。两方矛盾明显，难以自圆其说。如前所述，法院在诉前、诉中都需要审理诉之利益问题，并且在诉前审理时也涉及一部分实体内容，难免与诉中审理的内容重合，造成司法资源的浪费。

第四，忽视确认之诉特殊性，容易出现错误裁判。确认之诉与给付之诉、形成之诉相比，具有特殊性，其诉之利益的判断自然也与其他类型的诉讼不同。我国实务上将诉之利益纳入起诉条件的范围之中进行考察，其实仅仅针对的是各类诉讼中共通的利益，并未区分各类诉讼中的具体情况。确认之诉中，必须具有确认利益才能认定其有诉之利益。而关于确认利益的认定，又涉及起诉手段是否妥当、诉讼标的是否合理、诉讼请求是否具有现实必要性等层面的内容，这些在我国《民事诉讼法》第119条中并未体现出来。这就导致我国实务中进行诉之利益认定时将不同类型诉讼一概而论，容易造成判断不合理、影响当事人诉讼权利的行使。

二、我国确认诉讼诉之利益审查的问题成因

（一）二元诉权论影响下的诉讼构造

1.对于诉讼构造的理解

诉讼构造的合理确立是当事人请求法院作出裁决的请求权能够得以实现的现实需要。法治国家中法律的逻辑起点就是权利，法律赋予当事人提起诉讼并请求法院作出裁判的权利是民事诉讼中最为核心的部分，即审判请求权。[6]

为了实现当事人的审判请求权，使当事人获得法院的裁判，在诉讼构造的设计中，应当将程序启动和案件审理作为不同的诉讼阶段，针对不同的诉讼阶段，设计相应的判断条件。程序启动阶段对应的就是起诉条件的设置。程序的启动仅涉及当事人的请求能否进入诉讼这一层面，因此只做形式上的审查，启动条件也较少，只要满足程序性要求就可以进入审理程序。而案件审理阶段则不仅涉及到诉讼过程中的程序性问题，还包括与实体法密切相关的一系列问题。大陆法系国家一般将诉讼案件的审理又分为诉讼审理阶段以及本案审理阶段两个阶段。在诉讼审理阶段对应的是诉讼要件，主要考虑的是针对当事人提起的诉讼，法院是否有必要对此进行审理，并做出判决；本案审理阶段对应的是利保护要件或者本案要件，审查的是当事人提起的诉讼请求是否满足实体法上的要件，法院依据该要件能够做出何种判决。[7]决定当事人所提起的诉讼是否具有合法性的关键在于是否具备诉讼要件，大陆法系国家的惯例是将诉之利益定位为诉讼要件。这不仅关系着已经进入审理程序的诉讼程序上合法与否，而且还关系到法院在审理后如何对于当事人提出的请求进行裁判。

2.我国目前的诉讼构造

如前所述，我国目前采取的是包含诉讼启动阶段和案件实体审理阶段的两阶段诉讼构造。诉讼启动阶段，即通过对《民事诉讼法》第119条中起诉条件的审理，来判断请求能否进入诉讼程序；案件实体审理阶段则是通过法庭调查、法庭辩论来对当事人的请求进行判断，审查其是否符合实体法的要求，并通过判决将这种应然权利转化为实然权利。

布氏杆菌病合并重症Guillain-Barré综合征1例报告 ………………………… 吴迎春，冯丽娜，王哲，等 45

我国的两阶段诉讼构造与二元诉权论密不可分。建国后，我国借鉴前苏联的《民事诉讼法》，并将其与民间传统纠纷解决方式结合，[8]逐渐形成了目前的两阶段诉讼构造，我国的二元诉权论也是在前苏联模式的影响下形成的。前苏联主张二元诉权论的学者将诉权分为程序法意义上的诉权和实体法意义上的诉权两种。由于这种划分，使得我国在程序设计上将全部的程序性因素均纳入程序法意义上的诉权的范围之中，也即形成了我国的起诉条件。

如前文所述，诉之利益既具有程序法的因素，又具有实体法性质的内容，是处于两者交互地带的概念。诉之利益主要检验的是当事人的起诉是否具有必要性和实效性。由于我国将全部的程序性因素均归入起诉条件中，而实务中又将诉之利益作为起诉条件之一进行审查，那么在判断起诉条件时势必会涉及实体法上的内容。这样由此导致了我国的起诉条件审查的负担过重，使得我国的起诉条件高阶化，违背了诉讼构造的阶层性。

（二）诉之利益与诉权关系的忽视

在大陆法系国家的诉讼体系中，诉之利益与诉权的关系密不可分。根据不同诉权学说，诉之利益会有不同的解读。[9]

在权利保护请求权学说的视角下，诉权的存在要件有三：第一，当事人在具体的权利义务纠纷关系中具有提起诉讼的资格，我国《民事诉讼法》中又称此为正当当事人；第二，当事人提出诉讼请求中的诉讼标的能否进入法院的审理程序，是否能够获得法院的裁判；第三，当事人的诉讼请求是否存于实体法，即需要考虑诉讼标的的法律关系要件在实体法上是否存在。这是诉权存在的实体法层次上的要件，也即“实体上的权利保护要件”对于这些要件进行审查必须尊重当事人的程序性权利，只能通过当事人的举证、辩论等程序进行审查，而不可通过法院的职权来加以裁量。[10]与此相反，当事人是否适格、权利保护是否必要属于“诉讼上的权利保护要件”，属于程序法的范围，因此需要法官依照职权进行调查，当事人不能行使处分权。我国台湾地区采用的就是权利保护请求权说，台湾地区的通说认为诉权是指当事人启动程序、请求法院对其诉讼请求作出胜诉判决的权能，而诉之利益虽然属于实体法与程序法交互地位的，但实务中仍然将其作为胜诉判决的要件，也就是本案要件来进行考察。

在本案判决请求权学说的视角下，诉权只是当事人向法院请求其作出裁判的一种权利。自标罗始创诉讼要件理论后，德国学界将其进行批判性移植，设置了诉讼要件和本案要件的并行审理结构，并否定了标罗将诉讼要件定位为诉讼成立要件的观点。[11]在公法诉权说成为大陆法系国家的通说之后，民事诉讼中的程序性事项逐渐受到重视。德国、日本等大陆法系国家均将诉之利益定位为法院能否作出判决的要件，即诉讼要件来进行审理，与本案要件并行进行审理。[12]

目前我国沿用的是前苏联的二元诉权论，而对于诉之利益的研究仍停留在将其视为程序性问题这一阶段。由于并未将诉之利益与诉权联系起来考虑，导致在目前的诉权学说下，将诉权直接认定为提起诉讼的权利，在起诉阶段便对诉之利益进行审查。这种做法忽视了诉之利益与诉权的对应关系，而且不符合诉讼位阶性的原理。

（三）对于确认之诉的诉之利益的再认识

1.诉之利益本质

诉之利益本质问题就在于讨论诉之利益应该归属于哪一方诉讼主体。目前，受到学界认可的就是诉之利益是国家、原告、被告三方之间的利益平衡这一观点。诉讼的必要性和实效性之所以被称为诉之利益，是因为诉讼的必要性和实效性与诉讼主体之间都具有利害关系。[13]

首先，从国家层面而言，民事诉讼是具有公益性质的，是国家为了保障当事人合法行使权利而创设的一种公力救济制度。第二，从从原告的角度来看，民事诉讼的核心在于保护当事人的合法权益，这也是民事诉讼程序最为明显的标志。第三，从被告的角度来看，诉之利益也具有防止当事人滥用诉讼权利的功能，体现了民事诉讼的公平原则。由此，诉之利益将国家、原告、被告三方的利益进行平衡，是考虑诉讼主体之间的利害关系所产生的结果。

2.诉之利益功能

诉之利益作为一种机制，具有积极功能和消极功能。[14]所谓积极功能，就是指诉之利益能够促进权利概念的生成。在诉讼过程中，诉之利益作为实体法与程序法之间具有“中间性”的概念，能够积极的确认权利，或者将原有的权利概念加以具体化。我国的肖像权、隐私权等权利，也是在实务中确立下来的。所谓消极功能，就是指诉之利益能够作为一种筛选机制，将不具有诉之利益的纠纷排除在诉讼机制之外。并不能将所有纠纷都诉诸法院解决，诉之利益纠纷作为能否进入诉讼程序的准绳，发挥着筛选纠纷的消极功能。诉之利益的消极功能既能防止当事人滥用诉权，又能抑制法院滥用审判权，从而起到维持诉权和审判权平衡的作用。

3.确认之诉的特殊性

确认之诉是指对法律关系的现状并不存在争议，而是请求法院对这一现状进行确认其存在或不存在的判断。除确认证明文书的真伪外，确认之诉的标的只能是法律关系是否存在，而不能以单纯的事实或者事实关系来进行确认。确认之诉的判决，确认了法律关系是否存在，并对此产生既判力，确认之诉判决的既判力，是权利义务关系确定的唯一依据。[15]

确认之诉的特殊性在于，第一，在确认之诉出现之前，给付之诉和形成之诉并没有深入考虑过诉之利益之问题。因为在给付之诉和形成之诉之中，诉之利益并不是要件之一。给付之诉中，由于诉权与请求权是共通的，诉之利益就是披上了请求权的外衣，[16]因此不需要考虑到诉之利益的消极功能；形成之诉中，由于法律的预先规定了形成之诉之利益，在当事人起诉时就不再考虑是否具有诉之利益的问题。而确认之诉则与上述情形不同，如果不通过诉之利益对确认之诉进行限制，那么确认之诉的范围就可以是无限的，这显然不符合实际情况。第二，在确认之诉中，不存在强制执行的问题。因为确认之诉不同于其他类型的诉讼，只是对民事法律关系进行确认，而不判决履行某义务，所以判决中没有强制执行的内容。而在给付之诉、形成之诉中，由于其判决内容具有履行义务，因此判决中会包含强制执行的要求。

4.确认之诉的诉之利益认定

确认之诉的提起，是为了对当事人之间的民事法律关系加以认定，从而消除权利义务关系的不确定状态，保护当事人的合法权益。确认之诉中，判断确认之诉中诉的利益主要有以下视角：

第一，解决手段是否妥当。这一视角主要考虑到的是诉讼和其他解决纠纷的手段之间的关系问题。在很多给付之诉的提出之时，当事人可能会同时提出确认之诉，通常情况下，法院不会认可请求权的确认利益，但是如果诉讼是以基础实体权利义务关系为前提提起给付之诉，也可以认可其中的确认利益，以此遏制基础实体权利义务关系可能派生出来的其他纠纷。[17]

第二，标的选择是否合理。原告所提起的诉讼标的的权利与原告所要求的安定地位之间的因果关系必须是可以在法律上获得落实的。[18]原则上，确认之诉的标的只能针对现存的法律关系存在与否作出确认，但是也存在一些例外情形。例如，许多大陆法系法典规定，对于确认文书真伪之诉，当确认判决应保护原告权利或法的地位之危险或不安涉及到该文书的真伪之时，才应当认可这种诉的确认利益。此外，根据日本的判例，如果对现存的法律关系的确认不能从根本上解决纠纷，而对过去存在的基本法律关系作出确认反而能够解决纠纷，那么可以认可诉之利益。由于确认之诉的特性，只要是对法律关系存在争议的主体，无论是否是法律关系的权利义务人，在起诉能够使原告地位获得安定的前提下，都可以提起确认之诉。

第三，解决纠纷的现实必要性。[19]解决纠纷的现实必要性，需要从两个方面来考察。首先，被告给原告地位造成不安的形态。其次，通过确认判决来消除不安之原告利益或地位，必须是现实的。

三、针对目前我国诉讼构造问题的完善建议

目前我国对于诉之利益的认知只停留在理论阶段，没有真正结合我国的庭审结构和诉讼机制进行实务上的探索，并且没有结合考虑诉权因素，因此极易引发前文中所提到的问题。

（一）调整现行诉讼构造

如前所述，我国现行的诉讼构造是分为程序启动阶段和案件实体审理阶段两个阶层的，通常的做法是将诉之利益定位为起诉要件。诉之利益作为一种特殊的要件，其不仅涉及程序法的内容，还涉及实体法的因素，根本无法在程序启动阶段快速审理完成。大陆法系国家通行的做法是降低起诉的门槛，使当事人的诉讼请求更容易进入审理程序，以此保护当事人的合法权益。以我国目前实务上的做法，很难保证当事人诉权的行使，而且不必要的延长了起诉条件的审查期间。因此，必须对现行的诉讼构造进行调整。

1.设置诉讼要件制度，将诉之利益审理后置。受二元诉权论影响，我国目前的民事诉讼制度中只规定了起诉条件，这就使得所有的程序性事项都必须集中在起诉条件中。而通过设置诉讼要件制度，则可以将一部分程序性问题分流，并将诉之利益纳入诉讼要件的范围之内。在审判结构重置之后，对于诉之利益的审查就在案件受理之后进行。目前我国的二阶段审理结构就调整为并行结构，对于诉讼要件和本案要件的审理可以同时进行。虽然诉之利益问题处于交互地带，但是其与实体法的联系是更为紧密的，因此在口头辩论中难免与本案要件有所重合。实务中，大陆法系国家会尽可能先审理诉讼要件。

虽然本文提倡将诉之利益归入诉讼要件的范围之内，但是根据我国目前的司法实践，必然不能规定过于简单的审查起诉条件，否则会造成大量诉讼涌入诉讼系属中，严重短缺的司法资源根本无法应对。因此结合我国的司法实际，在对审判结构重置后，可以适当地简化起诉条件，在其中设置一些程序性较为明显的诉讼要件，[20]以此将理论与我国的实际进行结合。

2.为确认之诉设置单独的诉讼要件。诉讼要件的设置，不得仅反映各类诉讼中共同的利益，还应该根据具体的诉讼类型单独设置诉讼要件。之所以强调确认之诉，是由于给付之诉和形成之诉即使不单独设置诉讼要件也可以对其诉之利益进行审查。由于确认之诉具有特殊性，必须将其诉之利益单独进行考察与设定。如果不对此加以单独设定，那么确认之诉的范围将进入不可控制的局面，任何法律关系都将可以进入诉讼系属之内，请求法院进行确认，这显然脱离了我国的司法现实。

为确认之诉设置单独的诉讼要件，主要需要涵盖一下方面的内容：解决手段是否妥当、诉讼标的是否合理以及纠纷是否具有解决的现实必要性，这也是确认之诉中是否具有诉之利益的判断内容。

（二）改变目前裁判方式

在调整现行的审理结构后，裁判方式也当然需要相应的调整。由于当前诉之利益定位为起诉条件，在诉前审查时，缺乏诉之利益的诉讼请求会被裁定不予受理；在进入审理程序后，不具有诉之利益的诉讼请求会以不具有诉讼理由为由裁定驳回起诉。这种裁判方式是自相矛盾的，在逻辑上难以自圆其说。既然进入了诉讼程序，则可以认定该诉讼请求满足了诉之利益；而在审理中被裁定驳回起诉的请求，则可以认定其不具有诉之利益。

通过对现行审理结构的调整，诉之利益的裁判也应该由此调整。诉之利益属于程序法与实体法的交错地带。首先，诉之利益应该被作为诉讼要件进行定位，其作为审查诉讼要求是否能够进入审理程序的一种手段，具有程序性意义，应该依靠法院的职权进行自主性裁量；同时，诉之利益也离不开实体法的框架，其实体性内容应该在口头辩论中根据当事人之间的举证、辩论等程序来进行审查。由此可见，诉之利益既具有职权主义的色彩，也离不开辩论主义的影响。将诉之利益定位为诉讼要件，并在起诉后进行审查，那么欠缺诉之利益的诉讼应该被驳回诉讼。虽然诉之利益的内容属于实体法领域，但其本质仍是对某一诉讼请求能否进入实体法进行审查的手段，对于其是否具有诉之利益的衡量仍然属于程序性问题，所以法院应该用裁定加以处理。

四、结语

诉之利益概念具有统合作用，可以将凡事涉及诉讼的必要性和实效性问题全部统合于这一概念中。[21]如果忽视了诉之利益，那么对于诉之利益认识就无法与理论实际相结合，更不可能构建完善的制度。诉之利益作为一种介于实体法与程序法之间的“中间性”的概念，具有其特殊的功能。

确认之诉与形成之诉和给付之诉相比，具有特殊性，因此在诉之利益要件方面，也与其他类型的诉有所区别。诉之利益这一概念也是在确认之诉出现之后才得到重视的。诉之利益作为一种“调节阀”的机制，能够控制纠纷能否进入诉讼的资格。由于确认之诉没有固定的范围，如果不设定控制机制，那么法院将面对无穷尽的确认请求，显然是不符合实际的。通过设定诉之利益，可以将不具有裁判必要性的纠纷排除在诉讼程序之外，从而减轻司法机关的负担，因此应该为确认之诉单独设置一类起诉要件。

对于诉之利益进行研究，可以考量诉之利益的审查判断应该置于诉讼的哪一个阶段。本文着重探讨了目前我国实务界的做法，即将诉之利益定位为起诉要件，这也是在我国二元诉权论影响下产生的一种不合理的处理方式，导致我国起诉条件设定过高，违背了诉讼构造的阶层性。诉讼构造的阶层性使得各阶层的要件必须是由低至高的，这也符合国家设定民事诉讼这一公益性制度的最初目的，即保护当事人诉讼权利的行使。因此，将诉之利益后置，纳入诉讼要件进行审理才是最为科学的诉讼构造模式。虽然我国诉讼构造的调整可以以德国、日本等大陆法系国家为蓝本，但是必须结合我国目前的实际情况。诉之利益具有很强的自主裁量性，对于诉的实效性和必要性考察必须结合具体的案件情况，而我国目前司法资源较为紧缺，不可能像大陆法系国家一样将起诉的门槛设置过低。本文认为，虽然应该将诉之利益后置，但是也应该保留其中与程序性因素关联较为紧密的要素继续作为起诉条件来进行考察。另外，为了配合我国诉讼构造的调整，也需要相应的配套措施来加以完善，例如改变裁判方式、优化法官的质量等等，以此实现确认之诉中诉之利益审查的制度优化。