无形财产权体系论纲<br/>——基于信息及其活动无形的建构

无形财产权体系论纲
——基于信息及其活动无形的建构

2018-01-01周俊强

安徽师范大学学报（人文社会科学版） 2018年3期

周俊强

(安徽师范大学法学院，安徽芜湖 241002)

目前，我国经济发展正在从高速度向高质量转变，无形财产的创造及其功能发挥在此进程中起着至关重要的作用。作为一项民事财产权利，无形财产权在传统物债二元中的体系定位，其内在有机的体系结构，乃至无形财产权自身的概念内涵都未形成共识。而在无形财产权体系中，居于核心地位的知识产权，其涵摄著作权、专利权、商标权这三大基本权利的概念基础，至今也仍是见仁见智。

就人类的思维特征而言，如果可以将人定义为“符号的动物”[1]34，那么也可以将人定义为“体系的动物”。本文试图对无形财产权所存在的体系性困扰作框架性论述，以期探索本源、理清脉络、界定位阶。

一、体系基础：无形财产概念的本真蕴意

从逻辑上看，无形财产权是相对有形财产权而言，“指具有经济利益而表现于非实体物之上的权利”[2]770。在目前的理论与实践中，无形财产权概念通常在三种不同的层次上被运用：(1)能源无形，即无形财产权指以电、热、光、磁等能源为客体的财产权；(2)知识无形，即无形财产权专指知识产权；(3)权利无形，即无形财产权指以权利为客体的财产权。

细究无形财产权的上述三层含义不难发现，无形财产权只能在第二层次，即“知识无形”的含义上成立。对于第一层含义，因为基于自然力即能量意义的无形财产权，作为法律调整的对象，与有形事物相比不具有特殊性，可以归入物权的范畴，由物权法来调整。基于概念体系化的考量，无形财产权在第三层次的含义上也是不能成立的。

主张无形财产权第三层次的含义，即权利无形意义上的无形财产权，其理由主要是：“无形财产‘无形’性表现为主观权利的无形，其已脱离了感官的感知范畴。虽然权利客体如知识产品也有无形的特点，但仍属于权利附着的对象，而不能直接体现为一种财产。因为若法律不于客体之上赋予权利，自然客体其本身并不能体现财产价值。”[3]

但是按照这种观点，所有权的客体即具有物理结构的有形实物，也“属于权利附着的对象，而不能直接体现为一种财产”，但是如果具有物理结构的有形实物“脱离了感官的感知范畴”，法律于其上“赋予权利”，作为所有权岂不也“表现为主观权利的无形，其已脱离了感官的感知范畴”。易言之，“脱离了感官的感知范畴”仅就主观权利而言，有形实物的所有权与知识产权之间，如何还存在“有形”与“无形”之分。正是基于此，持“权利无形”观点的学者也喟叹：“从某种意义上说，一切财产都是无形的”[3]。而澳大利亚学者卓豪斯则更是形象化地指出，一切权利似乎都应当看作是无形的，因为“很难想象用一把刀去切割一项权利”[4]16。

财产是历史发展的产物而非逻辑推演的必然。“每当工业和商业的发展创造出新的交往方式……法便不得不承认它们是获得财产的新方式”[5]72。美国未来学家阿尔文·托夫勒 (A1vin Toffler)在20世纪80年代初指出，人类文明发展过去经历了渔猎社会到农业社会和由农业社会到工业社会两次浪潮，世界上正进行着的新技术革命是人类社会变革的“第三次浪潮”。前两次浪潮社会的重要财产分别是土地和机器设备，“在第三次浪潮的社会，我们还需要有土地和硬件，但是主要财产是信息”[6]55-56。从土地、机器等实物财产到信息财产，“这是革命性的变化，因为它是第一种非物质的、无形的、却有无限潜力的财产形式”[7]107。托夫勒所提出的第三次浪潮的社会中，“信息无形”意义上的无形财产，与“知识无形”意义上的无形财产在本质上是一致的，所不同的是，信息概念比知识概念更本源、更基础。

关于信息与知识的区别，英国哲学家埃文斯(Gareth Evans，1946-1980)较早就注意到：“有一个概念比哲学家们一直关注的知识概念更为自然，也更为基本，这就是信息概念。”[8]186英国当代分析哲学的领军人物迈克尔·达米特爵士(Michael Dummett，1925-)，在其1993年出版的《分析哲学起源》一书中表达了对埃文斯上述观点的赞同，并指出：“信息由感知传递，由记忆储存，尽管也借助语言传播。在接触专门意义上的知识概念之前，有必要集中研究信息概念。例如，人们获取信息，不一定要以对其理解为前提；信息的流动比知识的获取与传递在更为基本的层面上运行。”[8]186埃文斯与达米特以哲学家的深邃洞察力，从信息概念的基础性、信息存在的客观性、信息获取与传递的非理解性等方面揭示了信息与知识的区别，同时也阐述了信息在人体内传递的知觉性与存储的记忆性等特点。

在以信息为重要资源的新技术革命形势下，财产的获取方式越来越信息化，知识的本质是信息，信息是一个与物质相对的基础概念，其外延大于知识。无形财产权的客体只有建立在信息的层面上，才能阐释其“无形”的真正内涵，从知识财产到信息财产的扩展，体现了人们对无形财产权本质的深刻把握，也从根本回应了当代新技术革命对财产及其获取形式提出的新要求。

有鉴于此，无形财产权体系的构建应以信息及其活动为基础，涵摄基于创生信息*信息哲学认为，创生信息是以人脑中存储的自为信息为原料，通过人脑的主观思维过程创造出来的新信息。参见邬焜：《信息哲学——理论、体系、方法》，商务印书馆2005年版。的知识财产权、基于评价信息的资信财产权以及基于信息活动的服务财产权。

二、知识财产：基于创生信息的财产

随着知识产权制度的不断发展、知识产权客体范围的不断扩大，有学者开始对知识产权何以成为一个权利类型进行反思，对知识产权的创造性条件表示怀疑，并提出了商标作为知识产权客体属于“路径依赖”的问题。这就不能回避知识产权的本质及其创造性内涵，即它是基于创生信息的财产。

(一)发现与发明的信息层级

1. 科学发现及其应用

探寻自然奥秘，渴求掌握新知，是人类作为自然之子、万物灵长之本能。现代文明有别于古代文明、中世纪文明的基本标志之一，是科学发现的持续深入及其成果的普及应用。科学发现不断揭示了自然界的规律，推动着人类社会不断迈向更高的文明。恩格斯曾经满怀豪情地指出：“在科学的推进下，一支又一支部队放下武器，一座又一座堡垒投降，直到最后，自然界无边无沿的领域全都被科学征服，不再给造物主留下一点立足之地。”[9]309

科学发现是指“对自然界中客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示。”[10]122它是“本有的事物或规律，经过探索、研究，才开始知道”[11]1415的。前者如居里夫人发现镭，后者如牛顿发现万有引力定律。1978年缔结的《科学发现国际登记日内瓦公约》所认为的科学发现是：“对物质世界中迄今尚未认识的现象、性质或规律的能够证明是正确的认识”。*参见《科学发现国际登记日内瓦公约》第1条第(1)款(1)项。

从信息的角度观之，人类进行科学发现的过程，就是一个使信息从自在向自为转化的过程。有物质的地方就有信息，任何事物本身及其存在方式和状态，都是通过信息来显示；人类对自然界及其规律的认识也只有通过信息的中介作用才能得以实现。俄国19世纪著名批判现实主义作家冈察洛夫(гончаров,и.а.)曾说过：“科学家不创造任何东西，而是揭示自然界中现成的隐藏着的真实。”[12]141-189科学发现的应用，就是利用已经为人类所把握，反应自然规律的自为信息，指导人类进行生产、生活实践，改造自然的过程。在这样的过程中，倘若创造出前所未有的新事物、新方法的活动，就属于发明领域了。

2.技术发明及其实施

发明的一般含义是指“创制新的事物，首创新的制作方法”[12]1415。德国学者Kohler认为：“发明云者，为征服自然，利用自然力，导致一定效果，依此可利用为满足人类需要之思想上创作之技术上表现也。”[13]164在立法上直接给出发明定义的，目前只有我国和日本。我国现行《专利法》规定：“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”*参见《中华人民共和国专利法》(2008修订)第2条第2款。这是我国《专利法》在2008年第二次修改时，将原《专利法实施细则》第2条第2款的相同表述加以吸收而成。《日本专利法》第2条规定：“本法中所称的‘发明’是指利用自然规律所作的具有高水平技术思想的创作。”*参见《日本特许法》第2条第1项：“この法律で「発明」とは、自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいう。"比较而言，我国《专利法》对发明的规定主要是对发明的类型与形式的描述，而《日本专利法》对发明概念的界定着重于其内涵的挖掘，两者的共同之处在于都强调了发明的技术性。因此，知识产权法意义上的发明是狭义而言的，即具有技术上的可实施性，即实用性；就此意义而言，发明之前应冠以“技术”二字，是为“技术发明”。

上述发明的含义表明，在知识产权领域内，技术发明是人类在其已经掌握的关于物质世界的自为信息的导引下，通过创造性的思维过程，所产生的能够实施于物质世界的创生信息。概言之，科学发现和技术发明都为人类带来了新的信息，只是前者的信息属于“前所未知”，后者的信息则为“前所未有”。日本学者吉藤幸朔也认为，科学发现和技术发明的区别在于“发明的对象是以前不存在之物，而发现的对象是以前就存在之物”。[14]80

比较科学发现与技术发明的信息结构可以得知，二者的差异主要体现在以下四个方面：第一，信息创造之目的不同。科学发现的目的主要是为了辨识自在信息，获得自为信息以丰富主观世界，而技术发明主要是为了加工自为信息，获得创生信息以改造客观世界；第二，信息创造者之作用不同。在科学发现活动中，信息创造者的主观能动性只能作用于辨识自在信息的方法上，不能体现在改变所形成的自在信息的内容上，而在技术发明活动中，信息创造者可以充分发挥自己的主观能动性，创造出内容不同于自为信息的创生信息；第三，信息结果之性质不同。科学发现的信息结果具有唯一性，否则就没有正确地辨识自为信息，而技术发明的所产生的创生信息具有多样性，同一目的之需求可以通过不同的创生信息来满足；第四，信息时效性不同。许多科学发现所形成的真理性自为信息，与其所显示的物质直接存在同时同终，不受社会发展等人为时间因素影响；而技术发明所形成的创生信息，随着人类科技的进步有可能被新的创生信息所取代。

(二)作品及其独创性的信息内涵

著作权保护的是作品，毋宁是独创性信息。分析作品独创性的信息内涵，有助于厘清著作权保护的条件与范围。作品的独创性来源于作品所涵荷的信息的独创性。作品中的独创性，根据其原意可分为“来源独创”“过程独创”与“再生独创”三种类型。“来源独创”是指信息具有独创性的原因是直接来源于对自在信息的自为，如摄影作品、记实新闻、自传作品等；“过程独创”是指信息属于独创的原因仅仅因为没有抄袭，但作品或作品中的部分内容与他人(处于公有领域或私有领域)已经存储在物质载体上的自为信息雷同；“再生独创”是指通过形象思维或抽象思维创造出来的，与他人已有作品、已经处于共有领域的其他信息不同的信息。

“著作权的本质在于独创性”[15]295，它决定了作者是否以及在何种程度上享有著作权。独创性的有无及形式，直接关涉作品著作权保护的范围。为更好地理解独创性的内涵，将作品信息的独创性分为“来源独创”“过程独创”与“再生独创”三类。一般在一部作品中，这三类独创性信息都是共同存在、相互作用、相辅相成的。在权利保护期内，对属于“过程独创”的信息，权利人可以自己利用(不对在先权利人构成侵权)，但无权阻止他人(任何人或在先权利人)利用；对属于“来源独创”与“再生独创” 的信息，权利人不但可以自己利用，也有权阻止他人利用。在性质上，前者属于非垄断性权利，后者属于垄断性权利。

就一部作品整体而言，只要并非来自于抄袭，那么从整体上就具有独创性，从而获得著作权法的保护。为说明作品独创性，美国学者米勒与戴维斯在其合著的《知识产权法：专利、商标和著作权》一书中假设了一个例子：“如果某人独立创作出了《罗密欧与朱丽叶》这个故事，而非抄自于莎士比亚，那么他也可以对其享有著作权。”他们接着指出：“因此产生的著作权可以制止任何其他人复制该作者的这部作品(但是，不能凭借该著作权而阻止他人复制莎士比亚的作品，原因是莎士比亚的作品已经进入公有领域)。”[16]295问题是，这里既然已经假设这位作者创作的《罗密欧与朱丽叶》与莎翁的同名作品完全相同，那么如何区分哪部作品来自该作者，哪部作品又来自莎士比亚？又如何只制止他人对该作者的《罗密欧与朱丽叶》的复制，而不制止对莎翁的《罗密欧与朱丽叶》的复制？事实上，既然莎翁的作品都已进入公有领域，那么即使某人魔力附身将莎翁的作品独创了出来，并因此获得著作权，但却不能制止他人对该作品的利用。该人作品的独创性的原因仅仅是没有抄袭，属于“过程独创性”，因此产生的权利不具垄断性。由此可见，那种认为“只要作品是由作者直接创作而产生的，是作者思想感情的体现，不是单纯摹仿或抄袭他人的作品，即使与他人的作品有某种雷同之处，也不影响其所享有的著作权”[16]141的观点，并不完全准确。

(三)商标及其显著性的信息构成

关于商标的构成，有学者曾指出：“商标并不仅仅是一个单纯的标记，它实际是由使用商标的主体、商标使用的对象以及组成商标的标志三位一体的统一物。这三个要素相互关联共同组成一个完整的商标。”[17]23这种观点将商标理解为一种三元结构，其结构性要素是商标所有人、商品或服务以及商标标志。只是，这种理论没有进一步阐述这三种要素为何能够关联起来，以及如何关联起来。彭学龙教授也认为传统商标是一种三元结构，并从符号学的角度给出了商标三元结构的解释。他指出，构成商标的三元要素分别是有形标记、商品或服务以及商品或服务的出处(商誉)，并认为，这三种要素之所以能够结合在一起，其原因在于商标是一种符号，它们是根据符号学的原理进行相互关联的。[18]64

应当承认，“就商标法学而言，符号学就不仅是一种研究方法，而且同时具有本体上的意义，”然而，符号的本体又是什么，符号学并没有给出谜底。纵观符号学关于符号概念的界定可以发现，“对符号的定义是功能式而非本体式的”[18]22。意大利当代著名学者、作家艾科(Umberto Eco)在其备受推崇的《符号学理论》一书中，更是直言不讳地指出：“确切地说，不存在符号，而只有符号—功能。”[19]56应当说，符号学只关心于符号这一现象的结构与功能，并无兴趣于符号的本体与状态，对其研究宗旨来说这是很自然的事。而当我们认为“商标天生就是符号”[20]127，并从财产权客体的角度来考察商标这个“天生的符号”时，就不能仅仅关心“它能做什么”(What can it do)，还必须阐明“它会是什么”(What can it be)。结合本文的主题，商标作为知识产权的一项重要客体，其本体与状态则是知识产权体系化必须直面回答的问题。

一般来说，事物所荷载的信息分为“表象”“潜在”与“约定”三个层次。其中“表象”与“潜在”两个信息层次是任何事物都具有的。而“约定层”信息存在的前提是事先的约定。利用约定赋予事物以信息并非人类独有的技能，*对动物的行为研究表明，动物也具有鲜明的符号识别本领，甚至会使用符号系统。守夜的候乌有不同的报知符号，许多动物如狗、海脉、马、猴能够清晰地识别符号，而大猩猩和海脉由于智力比较发达，竞有自己的一套表达符号体系。参见宋太庆：《知识革命论》，贵州民族出版社 1996年版，第4页。如蜜蜂就能娴熟地通过其漂亮的舞蹈来约定与传递信息。表象层信息与约定层信息的关联通过约定来建立，如语言、文字等。约定层信息与另一事物的关联可以由约定层信息的内容来建立，也可以通过负载表象层信息的载体与另一事物的物理接触，或表象层信息本身对另一事物直接异化而形成。如小学教师给作业完成较好的学生作业本上贴上一张笑脸图案，这是表象层信息的载体与另一事物的物理接触；也可以直接在该学生的作业本上画一个笑脸，这是表象层信息本身对另一事物直接异化；还可以在教室里直接表扬该同学的作业完成得较好，这是约定层信息的内容与另一事物形成关联。

基于上述分析，可以具体讨论商标的信息结构，对一件商标来说，一事物的表象层信息是由“文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合”*见《中华人民共和国商标法》第8条。所构成的商标标志本身；该事物的约定层信息是某一商品或服务的品质信息和生产该商品或提供该服务的厂商的商誉；而另一事物则是该商品或服务本身。由此可以看出，一件商标是由商标标志信息、标志约定信息(或称消费者自为信息)以及商品或服务的自在信息，这三方面的信息结合而成的。这是一件完整的商标一般所应具有的三元信息结构。

三、资信财产：基于评价信息的财产

“如果说商品经济时代是交换经济时代，那么市场经济时代就是信誉经济时代。”[21]62随着市场经济的深入发展，在社会经济生活与市场竞争中，形象权、商誉权、信用权与特许权等基于资信所产生的权利，在市场竞争中的地位与作用越发凸显。经济学研究也表明，市场主体所享有的“信誉是一种资产，它是可以量化的无形资产”[22]50。有鉴于此，吴汉东提出了“经营性资信权”这一上位概念，以融摄基于资信而产生的具有财产性质的权利，并将其归入无形财产权之列。

(一)资信之本质与信息提供

从本质上看，资信的表现形式是信誉，而信誉又是以信息为基础实现其存在。经济学认为，信誉存在的形式十分特殊，“它不是以物质实体如纸张、本册或文件等形式存在的，而是处于观念之中，存在于社会、同行、客户的评价和赞赏中”[22]50。可见，信誉的存在基础是信息。在经济学看来，“讲不讲信誉是一种典型的信息活动”，并且“是一种基于利益关系的信息活动”[22]68。

市场经济发展到了一定的阶段，人们在经济生活中所面临的主要问题，已经从如何将使用价值更多地生产出来，转变为如何将使用价值更多地交易出去。交易内容的不断丰富、交易范围的持续扩展、交易形式的日益多样，使得市场中的信息量急剧膨胀，交易双方的信息不对称成为制约交易的主要障碍，从而如何将使用价值更多地交易出去的问题，也就成了如何促进交易主体之间的信息沟通以及观念认同的问题。人们为了解决交易过程中的信息障碍，不断增加对信息的投入，因而交易费用不断提高。在这种情况下，资信在交易中的作用越来越凸显出来。这是因为，资信具有信息显示功能，即在信息不对称的交易双方之间，拥有信息的一方，通过为公众广为知晓的资信，向不具有信息的一方可靠地传递交易信息。

一般而言，投入市场交易的商品都有公开与私密两种信息，前者如商品的价格，后者如商品的质量。假设在一个市场中有质量好、中、差三种商品，由于私密信息不对称的存在，买家并不知道某一具体商品的质量属于哪一种，因此只能根据价格信息来决定购买哪一种商品。但是，在无法确定质量信息的前提下，理性的买家一般是既不敢贸然购买价格高的商品，也不愿购买价格低的商品，而只能购买中等价格的商品。这样的结果，就产生了美国经济学家阿克洛夫(Geoge Akerlof)于1970年所描述的“柠檬市场”(market for lemons，即次品市场)，也就是所谓的“劣币驱逐良币”效应，即质量好的商品无法卖出好的价钱，卖家宁可不卖而退出市场，于是留在市场里的都是“柠檬”，即低质量的商品。这时，卖家只有通过提供良好的售后服务、积累商誉、创立品牌等方式，在社会公众中建立资信，从而改变上述信息不对称的情况，提供可以被买家信赖的关于商品质量的私密信息，从而有效地在买家心中将质量好的商品与质量差的商品区分开来，使得好的商品最终卖出好的价钱。可见，在现代市场经济条件下，资信是“一种反应行为人历史记录与特征的信息”[22]69。而企业对作为信息工具的资信进行投资的激励“来自于‘信誉租金’，即守信者能够在未来的交易中获得更多的交易剩余”[23]69。总之，由于资信的提供有效地限制了信息不对称，增加了交易的透明度；从而拓宽了以市场为基础的交易范围，降低了搜寻成本，减少了逆向选择；最终达到了促进交易进行，提高交易效力，降低交易成本的目的。

(二)资信之建立与信息传播

信誉不但以信息为存在形式，信誉的建立也依赖于信息的传播，这在传统社会就已经存在了。传统社会是“熟人社会”，“在一个熟悉的社会中，我们会得到从心所欲而不逾规矩的自由”[23]7。可见，传统社会的信息传播比较简单，乡间里的“闲言碎语”、邻里间的聊天就将信息传输了、沟通了，信誉也就建立了。“乡土社会里从熟悉得到信任。这信任并非没有根据的，其实最可靠也没有了，因为这是规矩”[24]7。换而言之，这种情况下建立起来的信誉，是“对一种行为的规矩熟悉到不加思索时的可靠性”[24]8。

“现代社会是个陌生人组成的社会，各人不知道各人的底细，所以得讲个明白；还要怕口说无凭，画个押，签个字。这样才发生法律”[24]8。然而，买一斤青菜总不能也来个画押签字，形成法律吧！这时，交易的完成还是离不开信誉。可见，虽然“法律和信誉是维持市场有序运行的两个基本机制”[24]2，但是，法律机制的运行成本比信誉机制要高得多。因为，“法律是由第三方实施的，它不仅要求双方当事人能观察到交易行为，而且要求法庭能鉴证这种行为，而许多情况下，要做到这一点是很困难的”[25]3。所以，信誉作为一种隐性的市场机制，也是现代市场经济所不能或缺的。

那么，在现代“陌生人组成的社会，各人不知道各人的底细”的情况下，如何进行信息传播，从而建立信誉呢？“这就要求社会要有足够的信息工具为人们提供信息”[22]69。而诸如能够“形成对社会大众的影响力、吸引力”[25]437的知名形象、作为商誉载体的商标、作为“偿债能力的社会评价”[26]473的信用、对他人“商标、服务标志、独特概念、专利、商业秘密、经营诀窍”[26]495进行利用的特许经营等，正是在现代市场经济不断发展过程中逐渐形成的，具有广泛社会覆盖面与高效传播能力的信息工具。

四、服务财产：基于信息活动的财产

随着社会的持续进步，人类自身的不断发展，人们逐渐超越了对物质财富的单一迷恋与依赖，表现为在继续创造与利用物质财富的同时，越来越重视对非物质财富的创造与利用，包括以人类自身的身体与精神为直接对象的服务的创造与利用。马克思描述的“表现为‘庞大的商品堆积’”[26]47的有形的物质商品形态，在现代社会只相当于“冰山的水上部分”；而这“冰山的水下部分”，则为包括服务在内的无形商品。服务财产对物质与信息财产的创造和利用，特别是对人类自身的全面发展所起的作用，日益为人类所重视。

(一)服务概念的语义探析

《现代汉语词典》对服务的解释为：“为集体(或别人)利益或为某种事业而工作。”[27]419《辞海》中服务的含义有二：第一，服务是指为集体或为别人工作；第二，服务“亦称‘劳务’，即不以实物形式而以提供活劳动的形式满足他人某种需要的活动”[12]4277。英语“服务”一词"service"来源于拉丁语的 "servus"，意为“奴隶”。由以上解释可见，服务一词有两层含义：一为“活动性”，即服务是人类的一种特定活动；二为“利他性”，即服务的目的是为了满足他人的某种需要。

与服务相关的概念是服务业的概念。服务业是指“为社会生活和生产服务，拥有一定设施、设备或工具提供劳务的国民经济部门。在中国，传统的服务业有旅游、浴池、理发、洗染、照相、饮食、修理等业；随着社会经济文化的发展和科技进步，又出现了情报信息、各种咨询、广告、旅游等业，属于第三产业的一部分。在国外，有的泛指工农业以外的一切行业”[12]4278。“其中银行、保险、会计、律师等现代服务业越来越重要”。[27]419作为国民经济的一个部门，服务部门包括为生产和为生活服务的各个部门，都属第三产业。随着经济全球化的加剧，服务作为国际贸易的一个重要领域，其发展越来越快、所占比重越来越大。服务贸易是指“服务的跨国流动，即各国服务的总进出口。20世纪90年代以后，这类贸易增长十分迅速，贸易额已约占世界商品贸易额的四分之一，其内容也在迅速扩大之中”[12]4278。

(二)服务本质的信息解读

尽管对服务的含义见仁见智，学者们在各自提供的概念中包含了一下共识：第一，服务的本质是活动；第二，服务的目的是为他人的利益；第三，服务的对象是他人的身体、精神、或为他人指定事物；第四，服务的方式是体力、智力或者两者的结合与延伸；第五，服务的原料是实物或信息资源。

人们对于服务本质的认识，主要来自于服务与一般的有形产品的比较。菲利普·尼尔森就是从搜索特征、经验特征和信任特征的表现程度来比较一般商品与服务的。他认为搜索特征在一般商品中占主要地位，而在服务中占主要地位的则是经验特征和信任特征。[28]而罗纳德 L.贝利对一般商品与服务的区分则显得非常的直观，即商品是“一件物品、一种器械、一样东西”，而服务则是“一次表演、一项努力、一个活动”。[29][1]实际上，如果说表演是一项具体的服务，那么也可以把服务看成是一种抽象的表演，服务的进行类似于剧本的上演，服务人员是演员，顾客则就观众。

不少学者从总体上对服务的特征进行了归纳。菲利普·科特勒(Pihillip Kotler)指出服务具有四个主要特性：(1)无形性。服务是无形的，它并不像实体产品一样，在购买之前服务是无法看到、品尝、感觉、听到或闻到的。(2)不可分割性。服务的生产与消费通常是同时进行的，这与产品必须经由制造、储存、配送、销售，最后才得以消费的程序是不同的。如果服务是由人员所提供的，则提供服务的人员亦是该项服务的一部分。(3)可变性。服务具有高度可变性是因为随服务提供者的不同、或提供服务的时间与地点不同所导致。(4)易逝性。服务是无法储存的。当需求呈稳定的情况时，服务的易逝性并不是问题，但当需求变动很大时，提供服务的公司便遭遇难题。而消费者可能因无法及时受到服务，使得满意程度降低。[30]511-514

由上述关于服务特征的分析可以看出，在服务的诸多特征中，任何学者无法回避与首先确认的本质特征就是服务的无形性。无形性使服务最本质、最核心的特征。我们知道，知识产权的客体的本质特征也在于其无形性，正是对其无形性根源所持观点的不一致，才产生了关于知识产权概念的不同学说。通过以上的分析研究，实际上已经清楚，虽然服务与知识产权的客体都表现为无形，但产生的原因并不相同：前者源于信息，后者因为活动。而服务作为一种利他性的活动，不是服务提供者的内在活动，而是与外界环境的相互作用。

人类通常可以在不同的水平和层次上，以三种不同的身份与所处的环境发生相互作用：首先，人以一般直接存在性在自在的水平上与外界不断交换着信息；其次，人又以认识主体的身份在自为、再生的水平上把握和加工处理着环境和体外信息；再次，人还通过自身的社会实践改造环境，并在这一改造过程中实现着自己的目的性信息。这是人类信息活动的三种基本形式与层次。第一种是人类无意识的新陈代谢等活动；第二种是人类与环境的直接信息同化与异化；第三种是通过对自然的改造与外界环境间接地进行信息的异化与同化。从信息活动的主体性来说，第一种信息活动是无主体的自在活动；第二、第三种信息活动是有主体的信息活动，前者人类是直接信息活动主体，后者人类为间接信息活动主体。服务作为一种利他活动，具有两种信息活动形式：第一，作为认识主体对他人的主观世界进行直接信息异化，如教育、咨询、中介、心理疾病治疗等信息活动是；第二，作为实践主体对他人的客观躯体或他人制定的客观事务进行间接的信息异化，实现其信息目的，如理发、美容、洗浴、生理疾病治疗，以及修理、来料加工、建筑施工是。当然，在很多情况下，这两种形式的服务是不可能截然分开的。

五、体系定位：无形财产权的外部协调

知识财产权、资信财产权以信息为其权利客体，作为下位概念形成了信息财产权。信息财产权与服务财产权概念的建立，从信息及其活动无形的角度诠释了无形财产权的体系内涵，完成了无形财产权内部体系的建构。作为财产权体系的下位概念，无形财产权体系化的完成，还涉与财产权体系的融合，即无形财产权体系的外部协调。反映在民法典的编纂上，就是民法财产权体系的布局安排问题。

目前，我国民法典总则部分已经颁布实施，民法典的编撰进入分则阶段。就民法典的体系结构看，21世纪初梁慧星、王利明分别领衔撰写的民法典草案学者建议稿(以下分别称为“社科院稿”和“人民大学稿”)以及全国人大法工委2002年提出的民法典草案，其体系结构均采用多编制，但有所变化。在财产权体系布局方面，“社科院稿”与“人民大学稿”直接沿用“潘德克顿”式的物债二元体系设编，且都采用“物前债后”的德意志撒克逊体例，这种安排不同于《德国民法典》“物后债前”的巴伐利亚体例。在债权体系构建中，二者都借鉴《荷兰民法典》采用“债总—合同—侵权行为”分列设编的模式来整合债权规则，使得法典在整体上形成“双层”结构。“法工委草案”在形式上没有直接采用物债二元分编设置的结构，而代之以“物权—合同—侵权责任”编排体例。这样的安排，一方面是“认为契约法与侵权行为法的相异之处大于共通处，无法用债权通则来整合它们”[31]12，另一方面也让我们看到了突破物债二元体系的努力。对于以知识产权为典型的无形财产权，上述“两稿一草”都没有为其分编单设，而只是将其放在总则编来规定。

可以看出，在财权体系构建方面，目前影响较大关于我国民法典制定的“两稿一草”中，“两稿”仍然坚守物债二元体系，“法工委草案”则在编目安排中放弃了与物权编对应的债权编设置，采用以“物权—合同—侵权责任”为表现形式，以“归属—分配—保护”为逻辑结构的财产权编排体例，这是该草案在财产体系安排上的最大亮点。但是，“两稿一草”都没有采用《荷兰民法典》的“财产总则”体例，也没有对知识产权分编单设。*已经颁布实施的《民法总则》虽然保留了知识产权的规定，但其物权、债权、知识产权的顺序列举，在体系结构上几乎是30年前《民法通则》的翻版。总的看来，无论是权利体系的安排，还是法人制度的规定，《民法总则》都远远没能反应30多年来经济社会发展的需求。可以认为，就其历史使命的担当与对时代发展的呼应而言，《民法总则》是难以与30年前《民法通则》相提并论的。“无形财产的立法实际上涉及到整个财产权体系的立法问题”[3]。而财产权体系的立法则又涉及整部民法典的编纂问题。应当说，这种淡化、漠视无形财产基础地位的财产权观念，缺乏将无形的信息财产与有形的物质财产平等对待的开放胸襟，也不具反映知识经济与服务经济需求的时代情怀。毋庸讳言，按照这种财产权体系模式所制定出来的民法典，理论上没能走出19世纪的“潘德克顿”旧窠，技术上还是停留在100多年前的《德国民法典》水平，因而难以担当21世纪范式民法典之称。

综上，本文认为，我国民法典的编纂，要兼收《德国民法典》与《荷兰民法典》之长，并蓄“法典总则”与“财产总则”之优。其目标应当是制定一部既有物质又有信息，既有统一又有差异，既有体系开放，又有逻辑严谨、层次分明的“21世纪的范式民法典”。

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