制定违法建设防控和查处的地方性法规相关问题的思考

王光庆

近年来，随着我国城镇化步伐的不断加快，我国的城市化建设取得了巨大成就。与此同时，违法建设问题也较为突出和复杂。它破坏城乡规划管理秩序，阻碍经济社会全面协调可持续发展，是困扰城乡建设中的一个“顽症”。针对违法建设的查处，目前国家尚未制定专门的法律法规。总的来看，一些设区的市在研究如何根据本市的实际情况，制定出台了一些实体上、程序上针对性较强的地方性法规，以便有效地开展违法建设查处工作，促进本地区经济社会的发展。本文结合自身专项考察和学习调研，针对违法建设及其地方立法现状，就查处违法建设地方立法工作进行了一些思考，形成了粗浅意见，以期共同商榷。

一、当前违法建设现状及地方立法情况

近年来，全国许多城市在执行城乡规划法律法规查处违法建设方面采取各种有效措施，积极开展工作，取得了一定成效。但是，随着城市化进程的不断加快和城乡建设的快速发展，在城乡规划区违法建设呈不断上升趋势。尤其是随着一些重大项目的落地，违法建设呈现出城区大于乡镇，项目实施区大于非项目实施区的态势。由于利益的驱动和部分人的投机心理，一些地方违法建设特别是违法抢建现象更为严重。违法建设质量安全隐患比较突出，危及人民群众的生命财产安全。在一些违建突出的地方，社会矛盾和问题数量多，也较为复杂，存在治安隐患，是社会综合治理的重点区域。

针对违法建设突出的现状，一些城市结合本地实际，根据《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规，研究制定违建查处地方性法规，进一步明确和细化查处主体、查处范围、查处程序和查处措施，有效地遏制了违建蔓延的势头。如广州市、南宁市、柳州市、泸州市等城市，就违建问题防控和查处问题专项立法，制定了各自的违法建设查处条例，分别就查处范围和原则、协调联动、监管与处置、强制拆除、法律责任等作了明确具体规定，在治理违法建设中起到了积极作用。有些城市虽然对违建防控和查处问题没有系统专项立法，但对违建的防控和查处规定集中于城乡建设与管理的相关法规中，如南京市、杭州市、湖州市等在市容和环境卫生管理条例予以设置。还有一些具有立法权的市在违法建设防控和查处地方性法规的制定工作中，感到缺乏立法实践和经验，立项行政化色彩较浓，立法前的评估不到位，对制定此类法规的复杂性估计不足，在制度设计、立法技术、地方特色等方面难以把握，许多问题亟需研究和探索。

二、违法建设形成的主要原因

违法建设的形成原因非常复杂，有立法上的问题，有监管不力的问题，有执法不严的问题，有城乡建设管理协调不畅的问题，也有其他方面的因素。

在执法监管方面。一是没有树立和严格贯彻违法建设不受保护、违法建设不予赔偿的基本理念和要求。国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定：“对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”由此来看，违法建设不受保护、违法建设不予赔偿，是一项基本的法律要求。但长期以来，项目建设征迁部门出于社会稳定大局等多方面考虑，本着息事宁人的态度，在一定程度上将违法建设与合法建设一同纳入拆迁补偿范围，甚至对部分“钉子户”和“难缠户”采取高于合理补偿标准的补偿措施。这种做法虽然在一定程度上保证了项目建设进度，但同时也造成了不良社会效果。这种补偿模式形成的后果往往是违法者得益，守法者吃亏，诱发了一些群众的攀比心理，形成不良示范效应。二是行政作为不到位、执法不严、选择性执法、处罚不力，助长了违法建设者的投机心理。部分执法单位对违法建设查处重视不够，处置不力，执法不严，对违法建设打击不够及时。执法和建设领域不同程度地存在人情执法、选择性执法、处罚不全面等不规范执法行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》规定，建设单位违反城乡规划进行建设，可以采取的处罚措施根据情况不同，有限期改正并处以罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入可以并处罚款等方式。在实际执法过程中，违法建设往往已经形成，难以拆除或纠改。执法单位一般对建设单位单处罚款，未采取没收实物或者违法收入的处罚方式，违法成本低、获利大，达不到应有的警示和惩戒作用。三是巡查制度未能有效建立和落实，难以对违法建设进行及时制止。违法建设涉及面广，覆盖城乡，监管难度大。执法部门受人力、物力、设备等方面条件和因素制约，巡查监管往往流于形式。乡镇政府、街道办事处、村委会、社区熟悉掌握辖区违法建设情况，但其监管作用和积极性未得到有效发挥和调动。从各地来看，违建突出的城市普遍尚未建立起符合实际、全面覆盖、管用有效的巡查制度，在及时有效发现、上报并制止违法建设上还存在一系列问题。四是有关部门以缺乏职责为由，对违建拆除配合不力。对于违建拆迁消极介入，怠于配合，影响了违建拆除的力度。五是乡镇政府普遍执法意识不到位，作用发挥不够。就甘肃省天水市而言，许多乡镇政府对是否具有对乡、村规划区内违建的查处执法权不清楚，对《城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定知之甚少，对需要拆除的违建，都要请求县级主管部门的执法力量实施。

在法律法规方面。一方面，执法主体不够明确，强制执行程序不够完善，造成了违建查处“最后一公里”不通的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，查处违反建设工程规划行为的执法主体是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，查处乡村规划区内违反乡村建设规划行为的执法主体是乡镇人民政府。如《甘肃省城乡规划条例》规定，查处违反城乡建设规划行为的执法主体是县级以上人民政府城乡规划主管部门。国家法律和甘肃省地方性法规对执法主体的规定不完全一致，从而出现部门之间互相诿责现象。另一方面，现有法律法规对违法建设查处的强制执行程序规定不够明晰，操作起来有一定难度。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建設或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”此条规定比较原则，在执行过程中由谁拆除、如何拆除没有明确规定，缺乏操作性，容易造成推诿扯皮现象。第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”规定更加原则。再如《甘肃省城乡规划条例》第四十三条规定：“未取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行新建、扩建、改建的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”在强制执行程序上操作性未见有进一步的增强。强制执行主体不够明晰、程序不够明显、执法配合责任不明确，造成了违建查处领域的“最后一公里”短板，这也是造成违建乱象的一个突出原因。endprint

三、制定违法建设防控和查处的地方性法规的几点建议

尽管违法建设形成的原因复杂，但立法领域的一些具体制度缺失及现有法律、法规的过于笼统、原则和操作性不强是一个源头上的弊端，地方立法工作必须以应有的担当，在细化制度设计和操作规范等方面作出不懈努力。柳州、南宁、泸州等市把违法建设中的问题通过制定专项地方性法规予以解决，取得了显著成效。现结合一些省市制定、实施违法建设查处地方性法规的经验和甘肃省天水市起草《天水市违法建设查处办法》的体会，针对违建存在的原因，笔者认为制定违法建设防控和查处的地方性法规很有必要，在其制度设计和拟采取的措施上，应着重考虑厘清以下七个方面的事项。

（一）指导思想要体现立法基本精神和基本要求。中央城市工作会议指出，城市发展工作是一个系统工程。做好城市发展工作，要顺应城市工作新形势、改革发展新要求、人民群众新期待，坚持以人民为中心的发展思想，坚持人民城市为人民的核心理念，这是做好城市发展工作的出发点和落脚点。制定违法建设查处法规是为了加强城乡建设的规划管理，规范城乡建设行为，治理违法建设突出问题，提高城乡规划和建设水平，维护公民、法人和其他组织的合法权益，规范政府部门在查处违法建设的行为，实现城乡建设行为的规范有序和可持续发展。指导思想方面，应坚持新型城镇化建设的要求，坚持城乡统筹发展，坚持绿色环保可持续发展，提高城乡居民居住质量和水准，解决群众建设、居住需求，进一步规制城乡建设行为，为依法治市，加快民主法治建设打下坚实的基础。

（二）违法建设查处范围应当明确具体。由于《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》在违建查处执法的主体、授权执法的范围、查处的程序等方面规定不同，在制定违法建设查处条例中，应根据立法意图，明确查处范围。如南宁、柳州等市在起草制定违法建设查处地方性法规中，紧密结合各自的实际，对法规的侧重点均有各自的理解、认识和规定各有差异，突出了地方特色。如《柳州市控制和查处违法建设条例》对违反土地法、水利、交通运输等方面的违法建设不涉及，按照相关的法律、行政法规执行。《南宁市违法建设查处条例》的适用范围是“本市所辖区范围内查处违法建设”，而不是本市规划范围。总的来看，违法建设涉及违法用地和违反城乡规划两类，当然有些城市对违法建设还有三类、四类分类法。在制定违法建设防控和查处地方性法规时必须界定清楚其适用范围，如以城乡规划区内为违法建设查处的范围，就应当明确违反土地管理、水利、交通运输、文物保护等法律、法规进行建设的，由相应的行政主管部门依照相关法律、法规查处。

（三）违法建设行为类型应当界定明确。违法建设的当事人要对自己的行为承担法律责任，只有准确界定行为类型，才能做到行为和处罚相当。关于违反城乡规划法的行为和行为类型，应当严格依照《中华人民共和国城乡规划法》的精神界定，对城乡规划法没有明确或不太明确的行为要进一步归类。如未取得规划许可证、超越规划范围、超容积率、临时建设违反期限、未批先建等等，逐一类型化，为依法规制违法建设行为的认定，在立法层面打好基础。如柳州市对违法建设确定为三种情形，即违法建设是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的情形，具体为未取得建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的；未按照建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证的要求进行建设的；未经批准或未按照批准内容进行的临时建设的，或临时建筑物、构筑物超过批准的适用期限不拆除的。南宁市将违法建设界定为兩大类四个小类，即依法应当取得但未取得相关规划许可证（建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、临时建设规划许可证）的，和未按照规划许可证规定进行的建设。《合肥市城乡规划条例》没有明确的界定，主要以违反城乡规划而确定。因此，界定清楚违法建设的情形也是立法的重点环节。

（四）违法建设的执法主体、执法程序应当清楚。城乡规划法规定的执法主体为城乡规划部门及乡镇人民政府。如甘肃省天水市各县（区）在执法部门及执法范围、权限等方面不尽相同。为了实现对违法建设的有效查处和控制，在制定违建查处法规中，必须进一步明确查处违法建设的执法主体和相关的执法程序。针对城市规划区内违法建设的查处主体，根据深化相对集中行政处罚权制度的改革要求，建议由城市管理综合行政执法部门统一行使。乡镇、村庄规划区内违法建设的查处主体，是通过拓展综合行政执法予以明确，还是继续由乡镇人民政府行使，需要进一步研究论证。在执法程序的设定上，依据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》已有明确规定的基础上，对法律规定不明确的部分，进一步在制度上进行设计，这应该成为制定防控和查处违建法规的又一重点。如《柳州市控制和查处违法建设条例》规定查控违法建设的执法主体为市、城区人民政府和新区管委会。对县区、乡（镇）违法建设查处、控制可以参照执行。《合肥市城乡规划条例》规定，执法主体是规划部门，这符合城乡规划法调整范围的立法要求，同时也能够促进城乡规划的真正落实，促进城乡建设的有序发展。

（五）执法联动机制应当建立。事实证明，防控和查处违法建设需要相关部门的密切配合，建立规划、国土、城建、城管、公安、纪委、司法等部门之间的联动执法是处理违法建筑、杜绝违法建设的有效途径之一。在违法建设查处地方立法中，明确各行政执法部门，特别是公安机关协同配合联动执法，建立健全联合执法机制十分必要。在这里我们必须将城乡规划法所规定的对违法建设的强制拆除与征地拆迁中的强制拆迁明确地区分开。《人民警察法》第六条对人民警察的职责作出了明确规定，其中第一款第二项维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为是公安机关的法定职责之一。《治安管理处罚法》第五十条第二项也规定对阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，公安机关应当履行职责进行处罚。刑法和刑事诉讼法也规定了妨碍执行公务的案件由公安机关负责侦查、拘留和逮捕。因此，在违建查处立法中，要将做好制止和查处违法建设的配合保障工作，依法对阻碍国家机关工作人员执行公务的违法行为进行处理确定为公安机关职责，并进行细化。

（六）法律责任应当具体合法。法律责任是法律的“牙齿”，没有“牙齿”的法律不会得到很好的执行。在违法建设查处的地方立法中，需要进一步健全的法律制度、需要完善的法律责任，要在法律层面、理论层面、制度层面、实践层面做到清晰明了。在违法建设的查处方面，现有的法律已有原则性规定，有些规定执法中自由裁量权比较大，比如没收违法所得和罚款，幅度如何把握，缺少较为细致的标准。各地城乡规划覆盖面还存在一些盲区，或规划没有广泛公布，群众知晓度不高，建设者存在侥幸心理、试探心理，执法者存在推诿心理，解决违法建设的方法、手段、措施还不够到位，抑制和查处违法建设存在一定的难度。《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》对当事人行政违法行为的法律责任有规定。针对当事人违反城乡规划的建设行为，应当区别适用行政强制措施、行政处罚、行政强制执行三个层次，在上位法有明确规定的基础上，应进一步细化。比如对罚款的下限、上限；没收违法建筑的情形；查封、扣押违法建设标的物和设备的情形，逐一细化，便于执行。对于正在搭建的违法建筑，如果不及时采取强制措施，有可能错过执法时机，造成违法建筑既成事实的后果，加大了拆除执行难度，提高了执法成本。因此，应当通过立法，赋予行政执法机关暂扣施工工具和材料、查封施工现场、立即强制拆除等权利（根据《中华人民共和国行政强制法》第十九条规定，情况紧急，可当场实施行政强制措施），将违法建设消灭在萌发状态。

（七）问责力度应当加大。违建之所以愈演愈烈，相关行政执法部门有法不依、执法不严，个别部门责任心不强，是一个重要原因。因此，在地方立法中，设置好行政问责机制显得十分重要。既要将违建查处工作纳入部门年度目标责任考核之中，与领导干部政绩考核相挂钩，又要根据行政问责和党风廉政建设主体责任有关要求，对在违法建设治理中失职、渎职、腐败造成违建事实无法拆除，或引起重大安全事故的，对部门主要负责人和直接责任人实施问责，以强有力地责任机制，将违法建设行为遏制在萌芽状态。

（作者系甘肃省天水市人大常委会党组书记、主任）endprint