司法遵循先例怎样与自由裁量相统一

侯现锋

司法实践中，法官和检察官常常自觉不自觉地参考以往同类案件的判决。但在我国，判例不是正式的法律渊源，判决主文中予以援引的只能是法条，裁判理由则可援引指导性案例。加之我国国情复杂，东西差异、城乡差异，各地的民俗习惯等等都不尽相同，绝对的同案同判未必符合公平正义，被援引的先例重在先例所体现的可用以指導后续裁判的规则、原则、价值、理念。所以，在案例指导制度下，司法遵循先例绝不意味着依样画葫芦，法官和检察官只有把遵循先例和自由裁量有机统一起来，才能让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。

第一，待决案件与先在案例是否“同案”，需要法官、检察官进行缜密的审查。对于一些历史遗留问题，司法实践包括参照在先案例，要以发展眼光看待和依法妥善处理。曹建明检察长在十二届全国人大二次会议作最高检工作报告时曾指出，要稳妥处理改革中出现的新类型案件，正确区分改革失误与失职渎职、改革探索出现偏差与钻改革窗子实施犯罪等界限。《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》要求审慎处理把握产权和经济纠纷的司法政策，“严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限、企业正当融资与非法集资的界限、民营企业与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产的界限……防止把经济纠纷当作犯罪处理。”

第二，在确定前后案件属于“同案”的情况下，司法官仍然需要审查先例判决适用于当下案件是否合乎法律、理性、正义。世异则事异，事异则备变。骂皇帝的海瑞被罢官，后来平了反，新皇帝还褒奖提拔了他，但其恢复《明大诰》（明太祖御制判例集）的主张时人多不予认可，朝廷也未采用。当今世界日新月异，我国社会发生着前所未有的快速而深刻的变化。法律的不断修订使以前的案例不断成为老皇历，司法官只有与时俱进方可实现实质正义。单就刑法而言，1997年《刑法》出台至今已有10个修正案和10个立法解释，对其进行补充、完善和修正。曾经司空见惯的“投机倒把”一词，作为一项罪名被1997年《刑法》取消，随着2008年投机倒把条例的撤销以及2011年国务院对部分行政法规的修改，这一概念最终淡出现行法律法规体系和社会经济生活，成为历史名词。以前按“投机倒把”处理的案例，有一部分现在就是正常的市场经济活动。修改后的公司法取消了最低注册资本限额，也不再是典型的实收资本制，于是最高立法机关于2014年对《刑法》规定的虚报注册资本罪和抽逃出资罪作出立法解释，即其“只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司”。法律不溯既往，以前按照旧法作犯罪处理的案子当然也非错案。

第三，法无可依、例无可循及社会敏感性案件，司法官行使自由裁量权尤须审慎。“法网恢恢，疏而不漏”，我国长期奉行立法简约主义，所谓立法宜粗不宜细。社会转型期立法上也存在摸着石头过河，成熟一条制定一条。这是立法机关有意预设的法律空白。既然对某一问题实在难以短时间出台一个一劳永逸的普遍规定，只有把权力交给具体部门，依靠他们的能力、素质和智慧，过段时间经验或者教训反馈上来，再整理归纳研究讨论，确定一个稳妥方案。再者，即使法律在表面上如何完备，也无法对已经发生、正在发生及即将发生的案件情况包罗万象，任何立法者都无法做到法律规范与现实案件的一一对应。所以，自由裁量权对司法者和司法来说是必需的。至于河南大学生掏鸟、天津摆摊老太非法持有枪支被判刑这样的舆论高度关注的敏感案件，司法官需要以之为典型的司法素材和研究样本仔细剖析，三思而后行，既要考虑大局利益，也需顾及个案公平。总之，司法能够服众才算是具有公信力。endprint