“家事审判法官论坛·未成年人保护分论坛”综述

房慧颖　包晔弘

2017年5月5日，“家事审判法官论坛·未成年人保护分论坛”在上海举行，本次论坛由上海市高级人民法院和华东政法大学共同主办，上海市静安区人民法院协办，中美老龄问题研究中心承办。上海市法学会常务副会长林国平、上海市高级人民法院副院长黄祥青、华东政法大学副校长顾功耘等领导，以及华东政法大学功勋教授徐建，华东政法大学民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政诉讼法多位专家学者出席了本次论坛，来自上海、江苏、福建、浙江、山东、安徽、江西等多个省市法院的法官代表参加了本次论坛。与会代表围绕“未成年人保护”这一主题，分别就“家事审判制度改革”“未成年人监护制度”“离婚案件抚养权”“离婚案件探望权”“亲子关系认定”等议题进行了全面分析与深入探讨。

一、家事审判制度改革

上海市长宁区人民法院少年审判庭庭长王建平提出，为了奠定今后少年审判规范化运作、可持续发展乃至于立法完善的基础，建议建立符合少年家事审判规律的诉讼程序，进一步规范现有的离婚纠纷审理法则；谨慎处理抚养权归属纠纷；探索建立诉讼期间先予执行探望权制度、绿色通道制度、多元调解制度、圆桌审判制度、不公开审理制度、社会观护制度、诉讼引导制度、国家救助制度、心理干预制度以及回访帮扶制度等；同时，要进一步完善监护权方面的法律规定，以应对《反家庭暴力法》实施后遇到的新问题。王建平庭长认为，少年家事审判工作涉及政府和多个社会领域，需要各方通力合作，进一步完善少年司法“社会支持一条龙”的工作机制。除此之外，还要根据案件审理中反映出的政府管理、社会管理、社区管理和学校管理等问题，适时提出司法建议，帮助有关机关和单位堵漏建制，落实未成年人保护工作各项措施，强化司法预警、引导和保护功能，增强办案效果。

安徽省马鞍山市雨山区人民法院法官王伟认为，当家事诉讼中涉及未成年人利益时，现行立法与诉讼程序已难以有效契合未成年人利益最大化原则，主要体现为：第一，未成年人无独立的诉讼地位，诉讼能力不足；第二，法官单纯消极居中裁判，易导致未成年人利益受损；第三，刚性的审理程序难以抚慰家事诉讼中遭受情感损伤的当事人及未成年人；第四，诉调对接与调解机制尚待完善。王伟法官建议对涉及未成年人的家事审判模式进行如下改革：第一，转变审理思路，变更审判模式，将能够帮助控制、转变非理性情绪的审理要素纳入到涉未成年人家事案件的审理中去。第二，将诉前调解作为涉未成年人家事诉讼的起点，利用调解更易于被接受、更具柔情的性质，有效发挥居中人员的能动性，实现调判的有效衔接。第三，在涉未成年人家事案件的审理中，根据未成年人的年龄、身心发展、认知能力的不同，在诉讼引导和释明上作相应区别对待。另外，还应当贯彻社会观护制度和心理干预与矫治制度，保障未成年人身心健康发展。

浙江省温州市中级人民法院法官夏孟宣等人认为，当前涉未成年人家事审判工作中存在的问题主要有：诉前重视父母离婚自由而轻视未成年人的主体地位；诉中重视身份和财产关系的处理而缺少对未成年人人格和情感的保护；诉后重视约定协商的内容而轻视对未成年子女抚养教育内容的实际履行效果。对此，夏孟宣法官等人建议，在婚姻关系上，从家庭自治到公权介入，限制有未成年子女的协议离婚，明确界定未成年子女财产的性质和法律地位；在诉讼程序上，从平等对抗到弱势倾斜，建立特殊的家事证据裁判规则，强化法官审理案件的职权探知；在位阶次序上，从权利本位到义务先行，从离婚自由向涉未成年人保障优先转变，父母探望由权利向义务转变，抚养费由道德约束向强制转变；在权利保障上，从涉未优先到利益最大化，突出未成年人的诉讼主体地位，增设未成年人独立代表人制度，注重保护未成年人的身心健康。夏孟宣法官提出，虽然家事纠纷本属家庭内部自治的范畴，但一旦进入诉讼程序，法院则应从保障弱势群体尤其是未成年子女角度出发，强化职权主义，打破家庭自治和个人协商的状态，实现国家公权力对家事诉讼的合理介入，促成离婚自由前提下未成年子女权益的最大化。

浙江省温州市中级人民法院法官李佩指出，离婚案件的处理不仅要解决当事人的情感纷争，而且要承担起调整、修复和治疗家庭关系等功能，维护未成年子女最大利益。但是我国目前离婚诉讼制度中关于未成年子女的权利维护现状堪忧，原因在于：第一，在立法上没有明确规定儿童最大利益原则；第二，法律法规中没有明确规定离婚诉讼中主张、保障未成年子女被抚养、教育权利的具体措施和途径；第三，法律法规中没有明确规定未成年子女权益不能得到救济的法律后果；第四，长期以来将子女问题作为离婚案件附属问题的审判思维和模式没有得到根本性改变。为此，李佩法官提出离婚诉讼中未成年人救济制度的构想：第一，在婚姻法中确立未成年人利益最大化原则；第二，细化未成年人在离婚诉讼中的权利；第三，在离婚诉讼中建立未成年人权利救济制度，协调好儿童与成人之间的权利义务关系，平衡好社会各方面的利益。

二、未成年人监护制度

上海市金山区人民法院法官陈宝勇、江或超指出，随着我国监护制度公法化步伐的前进，如何完善未成年人监护制度，促使监护人正确履行监护职责，对监护失当的未成年人给予司法保护，是当前司法实践的热点与难点问题。针对我国未成年人监护制度中存在的诸多问题，陈宝勇法官和江或超法官在分析了我国现有未成年人监护制度的基础上，对完善我国未成年人监护制度提出以下设想和路径：第一，构建亲权与监护制度相区分的立法体例，将父母与其他监护人进行严格区分。第二，取消由群众自治组织和单位擔任监护主体的规定。第三，明确监护人资格条件，并应以列举的方式规定监护人的消极资格，以便于实际操作。第四，设计关于未成年人监护权的特殊诉讼程序。第五，完善、细化未成年人委托监护制度，并充分发挥当地基层组织的指导和监督作用。第六，完善监护监督制度，及时发现监护不当和侵权行为，保障未成年人的合法权益。

福建省南平市中级人民法院法官卞文林、张钰梅认为，有必要建立监护人失责处分制度，责令对未成年人放任不管、缺教少护、教而不当的监护人承担必要的行为责任。其中，处分的种类包括公开训诫、强制接受亲职教育培训、罚款，并纳入监护人的个人信用记录。具体而言，公开训诫的内容通过报刊或互联网等媒体予以公示；罚款则是责令失责的监护人交纳一定数额的金钱作为其教而不当行为的惩罚，以此督促监护人履行管教职责；强制接受亲职教育培训，则是责令失责的监护人到指定的教育机构接受一定期限的亲职教育辅导。endprint

福建省漳州市中级人民法院法官林晓萍认为，我国目前对困境未成年人（指正在遭受或可能遭受暴力、危险、疾病、遗弃、虐待和其他形式伤害的未成人群体）的监护制度存在以下问题：第一，对于撤销监护人资格后，如何进行监护补位这一问题存在立法空缺。第二，没有规定委托监护中监护人、被监护人和受委托监护人之间的具体权利义务内容。第三，单位监护徒有虚名，难以操作。第四，对监护情况缺乏监督和管理。对此，林晓萍法官提出将社会监护制度作为未成年人监护制度的一个重要组成部分尽快予以修订完善：第一，将监护主体划分为自然监护人和社会监护人；第二，将监护方式划分为法定社会监护、指定社会监护和意定监护；第三，在社会监护的介入上，应明确设立未成年人监护监督人；第四，在现行《未成年人保护法》的基础上补充制定可操作的法律条文，建立完整的监护权变更、撤销、转移、恢复等制度。

福建省三明市中级人民法院法官曾雪梅针对构建符合我国国情的未成年人国家监护制度提出如下建议：第一，国家应当将每个未成年人都纳入监护的范围；第二，应当将监护机关划分为监护权力机关、监护执行机关、监护监督机关和监护保障机关；第三，国家监护制度应当包括监护监督、监护救济和直接监护等内容，构建监护事件发现报告制度、社会调查评估制度以及紧急救助制度等监护辅助制度。

福建省长泰县人民法院法官姚毅奇和天津师范大学教师冯源认为，对儿童监护事务的处理，应该以儿童最大利益原则替代儿童优先原则，建立家庭与国家之间分工协作的模式。姚毅奇法官和冯源老师针对改革监护能力评估机制提出以下建议：第一，细化尊重儿童的自决权，结合儿童的认知能力，尊重儿童对于监护模式、监护人选择的意见表达；第二，家事审判逐步引入心理测量、评估、分析、治疗等方法；第三，聘任符合相应条件的群众担任家事调查员，协助开展家事纠纷案件的调查和调解工作。

吉林省通化市中级人民法院法官郑玉平认为，留守儿童的父母外出务工，导致监护缺失，会使家的屏障作用弱化甚至消失，从而导致留守儿童没有安全感，直至出现厌学、校园欺凌、女童遭受性侵害、交通事故、自杀等严重后果。为了保障留守儿童的权益，在法律层面应当进行三个方面的完善。第一，赋予未成年人探望权，将未成年人列为探望权的主体。第二，健全委托监护制度。我国的未成年人委托监护制度并不完善，现有的规定没有明确委托监护的性质以及委托监护中各主体的权利义务关系等。因此，应当对未成年人委托监护合同的订立、内容、变更与终止，委托监护中的责任承担等进行全方位的探讨，努力构建一个相对完整的制度，促进未成年人委托监护制度的完善。第三，对长期不探望未成年子女的父母适用撤销监护资格制度，但是要规范适用流程和条件，且要征询未成年子女的意见。

江苏省南通市崇川区人民法院法官陈程认为，我国缺少家庭教育专门性立法，家庭教育的法律地位长期得不到确认，由此导致家庭教育工作人员的选任与管理、家庭教育市场的发展与培育、家庭教育工作经费的投入与保障、家庭教育理论研究的深入等都难以得到有力支持。为此，陈程法官针对家庭教育立法提出以下建议：第一，立法所调整的法律关系包括三类家庭教育法律关系，即家庭教育实施（狭义的家庭教育）法律关系、家庭教育指导法律关系、家庭教育指导管理法律关系；第二，立法应明确政府和学校在家庭教育指导和管理中的相关责任；第三，家庭教育法的制定应突出倡导性、原则性条款，不宜出现较多的惩戒性、强制性条款。

福建省诏安县人民法院杨晓萍法官指出，服刑人员未成年子女群体，因主体的边缘性受到了长期的忽视，其生存权、受教育权等受到严重威胁。杨晓萍法官认为，我们需对预防服刑人员未成年子女的犯罪问题予以特别关注。社会管理创新背景下服刑人员未成年子女群体的犯罪预防工作，应当以福利关怀为主，审判机关通过一系列服务管理措施来达到预防犯罪的效果。具体而言，服刑人员未成年子女犯罪的主要原因包括：第一，模仿效应。未成年人很有可能认同父母的价值观，模仿父母的犯罪行为。第二，标签效应。服刑人员子女被标签化为潜在犯罪者，他就逐渐自我修正，真正成为犯罪者。第三，受挫后的攻击效应。现实的社会排斥让服刑人员未成年子女心理受挫，报复社会。对此，杨晓萍法官从立法和司法两个层面提出了建议。在立法层面：第一，健全和完善未成年人的监护制度，保障服刑人员未成年子女的权利；第二，设立专门的机构并加大财政支持力度；第三，发展寄养制度，发挥民间组织的功能；第四，借鉴国外先进经验，重视执法的人性化。在司法层面：第一，设置合适成年人参与制度，由经过培训的合适成年人担任未成年人的“拟制家长”“临时父母”，来替代无法到庭的未成年人的法定代理人参与诉讼；第二，设置法庭教育制度，将教育和审判相结合，使未成年人在审判中接受教育，从而达到预防犯罪的效果；第三，细化犯罪记录封存制度。

三、离婚案件抚养权

吉林省通化市中级人民法院法官张娜和延吉市人民法院法官石勋波提出，在以下三种对未成年人不利的情形下，不宜准许离婚：第一，夫妻双方均同意离婚，但是均不同意抚养未成年子女的。张娜法官认为，离婚时，夫妻双方均不同意抚养未成年子女，或者基于离婚的目的“被迫”同意抚养未成年子女，子女易脱离监护，可能会对未成年子女的成长造成毁灭性的打击。第二，双方均同意离婚，且双方均要求抚养未成年子女，冲突激烈的。原因在于，離婚双方均要求抚养未成年子女，为此互不让步，冲突激烈。在这种情况下，因担心影响自己与子女的关系，双方均给子女灌输不利于对方的所谓事实，并爆发长期的激烈冲突，甚至拒绝对方探视子女，这会对尚处于心理、生理发育期的未成年人的成长、生活带来负面影响，可能造成未成年人的人格缺陷。第三，双方均同意离婚，但离婚后生活条件明显下降，影响未成年人成长的。

江苏省射阳县人民法院法官孙栋针对目前处理未成年子女抚养费纠纷的法律规定不健全的现状，提出以下建议：第一，规定支付抚养费的义务人对法院或权利人有答复关于其经济收入和财产状况的义务；第二，对涉及未成年人利益的事项，法院可以依职权调查收集证据，以弥补未成年子女在诉讼中举证能力的不足。第三，法院应当审查离婚协议中关于未成年子女抚养费的部分是否符合未成年人利益最大化原则，并听取具有表达能力的未成年人的意见。endprint

江西省南丰县人民法院法官赵霞针对抚养费的拖欠、执行难等问题，提出以下保障抚养费支付的建议：第一，通过诉讼调解提高抚养费支付效率；第二，在离婚诉讼的调解过程中，涉及到抚养费支付争议时，审判人员通过了解双方的经济状况和当事人的相互信任状况，可以适时提醒当事人协商设立抚养费担保；第三，运用“司法调解第三人”模式，邀请对争议解决有助益的第三人参与到调解中，促进争议的解决。

山东省武城县人民法院法官陈晓静等认为，夫妻之间婚姻关系的解除，代表着夫妻权利义务的终结。家庭是未成年人成长所必须的物质和精神基础。在夫妻双方感情确已破裂无和好可能的情况下，作为未成年人父母在不能为子女提供良好的亲子成长环境的情况下，尽最大能力保证未成年人身心的健康发展是法定的义务。父母双方离婚后，“子女归一方抚养，另一方支付一定数量的抚养费”，这一做法并不能保障未成年人的最大利益。具体的离婚协议或者司法文件可以将“随谁生活”和“由谁抚养”两个问题分开表述，即首先概括指出离婚双方均有抚养未成年子女的权利与义务，然后确定双方抚养子女的具体方式，即子女随一方共同生活，另一方支付抚养费并履行其他抚养义务（如陪伴义务等）。

浙江省瑞安市人民法院法官薛箴言建议，在离婚过程中，引入對夫妻双方直接抚养能力的量化赋分制，合理设置各类抚养因素的考核分数，这样有助于相对客观地考量双方的抚养能力，并实现未成年子女的最佳利益。薛箴言法官认为未成年人利益最大化原则的贯彻应充分考虑子女的意愿及情感，子女生活的主要照顾者，子女的身体、心理、教育和人格发展上的需求，子女对家庭、学校和居住地的适应，父母的心理和身体状况及对子女的影响，父母的抚养意愿及满足子女需求的能力。薛箴言法官指出，量化赋分制是新生事物，包括法官在内的各方在观念上都需要有一个接受及熟悉的过程。在赋分评定的过程中，需要大量的走访调查，应配套建立家事调查员制度。

福建省长泰县人民法院法官林阿慧提出，司法实践中长期存在非婚生子女亲子关系确定的证明责任不利风险、抚养权之诉缺乏权利救济、抚养费强制执行难等问题。林阿惠法官认为，为了有效保障非婚生子女的抚养权，针对上述问题必须完善非婚生子女抚养权的法律保障制度，以期实现我国非婚生子女健康快乐的成长与良性发展。

四、离婚案件探望权

浙江省温州市中级人民法院法官王蕾提出，探望权是家事法律中一项重要的权利，是基于父母子女身份关系和血缘关系的一种派生权利，也是父母和子女情感上的必然需求。但是现行的探望权制度立法以及司法理念将探望权定位为家长权利本位，忽视了孩子的独立人格及主体地位资格，忽视了子女的情感需求和利益。而且，探望权无法得到有效的执行将使权利成为空谈，极易激化矛盾。关于完善探望权制度，王蕾法官提出，首先要转变理念，回归子女权利本位，其次要强化未成年子女利益最大化的原则，最后要完善立法，破解探望权执行难的问题。

福建省将乐县人民法院法官郑翠榕、李霞认为，目前关于探望权的有关规定存在以下问题：第一，探望权的主体范围过于狭窄，未涵括（外）祖父母、无效或被撤销的婚姻当事人以及不直接抚养非婚生子女的生父或生母等人；第二，关于探望权的行使方式、中止探望权以及探望权执行问题存在制度缺失；第三，探望权救济方式单一，制裁措施也仅限于对一方当事人进行罚款和拘留。对此，郑翠榕法官和李霞法官提出以下建议：第一，扩大探望权行使主体的范围；第二，明确规定中止探望权的情形，对“不利于子女身心健康”进行明确和细化；第三，把探望作为一种法定义务在立法中予以设定；第四，规定实现探望权的救济方式。

福建省漳州市中级人民法院法官谢建才、张惠凉认为，固守于传统的价值定位所作出的关于探望权的权利义务规定并不合理，现行婚姻法关于探望权制度的设计，随着时代的发展，已表现出明显的滞后性和片面性。谢建才、张惠凉法官建议借鉴域外立法经验，赋予子女探望权，即未成年子女有权探望不直接抚养自己的父母一方，也有权要求不直接抚养自己的父母一方履行探望义务，以更好地体现未成年人利益最大化原则。

五、亲子关系认定

上海市普陀区人民法院法官金红、叶涵提出，为了在涉亲子关系认定案件中贯彻未成年人利益最大化原则，应当明确《婚姻法解释（三）》第2条必要证据的范围，将隔代亲缘鉴定报告列入必要证据范畴，并针对原告已提供必要证据，但被告无正当事由拒绝亲子鉴定的情况，对被告苛以警告、罚款等惩戒措施。同时，借由目前家事审判改革的阶段性成果，在涉未成年人特色审判机制的基础上可进一步扩展亲子关系保护的内容。

浙江省海盐县人民法院法官俞朱明、李阿盈认为，对于亲子鉴定的启动只能是一方提出申请，且征得被鉴定人的同意。亲子鉴定涉及人身关系，启动亲子鉴定程序需遵循当事人自愿原则。法院不能依职权强制启动鉴定程序。亲子鉴定程序无法启动的情况下，对于婚生子女亲子关系否认之诉的评判只能通过依照一定规则的推定得出结论。亲子关系诉讼中推定规则的适用应满足以下基本条件：一是基础事实得以必要的证明，达到高度盖然性标准；二是另一方未提供相反的证据且拒绝做亲子鉴定。从保护未成年人利益角度来看，如果一味强求一方当事人对存在亲子关系进行举证，轻易判决否认亲子关系，而忽视未成年子女的实际需要，那么将不利于保护未成年子女的健康成长。

六、小结

司法实践中，解决好涉未成年人问题往往是有效化解婚姻家庭矛盾纠纷的关键，保障未成年人权益必须放在家事审判的首位。作为司法改革的一项重要内容，涉少年的家事审判制度改革得到了与会法官的高度关注。与会法官认为，建立与未成年人身心发展相适应的涉少年家事审判制度，对于在离婚、抚养等案件中保护未成年人权益有重要意义。与会法官以未成年人最大利益原则为依据，对监护制度的改革、抚养权裁判方式的改革、探望权制度的改革等提出了若干完善建议。这些建设性意见，对于根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯，促进青少年的健康发展无疑具有重要意义。endprint