刑事职业禁止制度的实证研究

(华南师范大学法学院 广东 广州 510000)

刑事职业禁止制度的实证研究

王野郑嘉琦龚文豪

(华南师范大学法学院广东广州510000)

《刑法修正案九》实行至今已有接近两年的时间，其中新设了职业禁止的有关规定。关于职业禁止的性质、适用条件等理论性的研究也受到了学界的广泛关注。然而职业禁止制度作为一项新的制度，在司法实践中还需要进一步的检验，相关的实证研究还不够充分。法律条文的生命力只有在实践之中才能得以检验，因而应该从司法实践中的案例入手，探究该制度推行至今可能存在的问题，并尝试加以分析和完善。

职业禁止；实证分析；司法实践

2015年8月29日全国人大常委会会议通过了《刑法修正案九》，在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一，本条也被称为职业禁止条款，这一规定在刑法层面上将职业禁止规定了下来，也因此，引发了各界人士的广泛讨论和研究。

目前，对于职业禁止的性质、适用条件已经不存在太大的争议。职业禁止并非刑罚①，而是为了保障社会公众安全、预防犯罪而设置的一项预防性措施，其性质应属于保安处分措施。所谓保安处分措施是指：“针对特定人的犯罪行为，由于其具有将来犯罪的危险，因此，作为刑罚的补充或者替代，由法院宣判的、伴随有剥夺或限制自由内容的隔离、治疗或者改造。”②从职业禁止的适用条件来看，职业禁止的适用对象仅限于利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务而被判处刑罚的人。③《刑法修正案九》自2015年11月1日实施以来，已有一年多的时间，但关于其在司法实践中的效果还未有太多的考证，因而笔者将从司法实践的角度着手，结合相关案例的分析，以探究职业禁止制度实行至今的状况，对可能存在的问题提出建议，以期能对有关制度的完善尽到一点绵薄之力。

一、样本分析

(一)数据来源

由于条件所限，职业禁止制度作为一项新的规定，并不是一项主要的刑罚措施，而是起到补充或替代作用，就身边能实际接触到的相关案件来说，数量具有明显的局限性。因此笔者通过裁判文书网，以“《中华人民共和国刑法》第三十七条之一”为关键字，将裁判日期选取为2015年11月1日至写作此文时，一共检索出案件113起，其中一审案件107起，二审案件6起。为了使样本保持一致性，笔者在研究中选取了其中占绝大多数比重的一审案件进行分析，本文所采用的样本为107起一审案件。

(二)样本覆盖的范围

在这107起案件之中，共覆盖到了24个省份、直辖市和自治区，其中天津3例，河北省24例，山西省2例，内蒙古自治区3例，辽宁省3例，吉林省1例，黑龙江省1例，上海市2例，江苏省16例，浙江省2例，福建省5例，江西省1例，山东省1例，河南省13例，湖北省2例，湖南省5例，广东省11例，重庆市1例，四川省3例，贵州省3例，云南省1例，山西省3例，青海省1例。所检索到的案件分布地域较为广泛，对于观察刑事职业禁止制度在司法实践中的适用状况具有一定的代表性。

二、刑事职业禁止制度适用的基本情况

(一)适用刑事职业禁止制度的罪名

图1 样本中涉及到的罪名分布

如图1所示，在全部的107起案件的判决中，共涉及到了10个罪名，其中所占比例最大的是生产、销售有毒有害食品罪，共有46起，达到43%；其次是生产、销售不符合安全标准的食品罪，共有30起，所占比例为28%；比重在第三位的则是生产、销售假药罪，共有21起，所占比重接近20%。这三个罪名在我国刑法中均属于破坏社会主义市场经济秩序罪这一章节中的生产、销售伪劣商品罪，由此可见在刑法修正案九通过后，新增设的职业禁止这一制度在司法实践中最主要的运用就是在该类罪名中，体现相对集中的特点。

(二)禁止行为人从事相关职业的期间

表1 样本中禁止行为人从事相关职业的期间

如表1所示，在全部的107起案件中，通过对法院裁判结果的整理，共有106起案件的判决中禁止了行为人从事相关的职业，1起案件的行为人被宣告免于刑事处罚。禁止从事相关职业的表述分为以上5类，共有77起案件的行为人被宣告在缓刑考验期内禁止从事相关的职业，比例远远超过其他类型的禁止期限。但进一步分析，真正适用职业禁止规定的判决数量不多。

据笔者统计，在这107个案件之中涉及到食品安全和药品安全的案件比例占绝大部分，共97件。根据《最高人法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的相关规定，对于实施了这两种类型犯罪的犯罪分子，应按照刑法的规定严格适用缓刑，对于符合缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但同时应当宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期间内从事相关的食品、药品的生产及销售活动。因而根据这两个司法解释的规定，在涉及到食品安全和药品安全的97个案件之中，有77起案件的行为人是在缓刑考验期间内被禁止从事相关的职业活动，这实际上是根据司法解释被宣告的禁止令，并不是根据《刑法修正案九》新设的职业禁止制度对行为人进行了职业禁止的处罚。而根据刑法第三十七条之一第一款的规定，职业禁止的期间自刑罚执行完毕之日或假释之日起开始计算，时间为三年至五年。在这107个案件的判决中，只有22起案件的行为人被宣告在刑罚执行完毕后禁止从事相关的职业，符合职业禁止制度的适用条件。而这22起案件中，还包括了7起被判处了缓刑的行为人即在缓刑考验期间内被禁止从事相关职业，又在刑罚执行完毕后被禁止从事相关的职业，属于刑事职业禁止制度和依据上述司法解释所作出的禁止令相结合的处罚方式。经对比，这22起案件中，除去上述7起以禁止令和职业禁止制度相结合的方式作出处罚的案件，余下15起案件的行为人都没有被宣告缓刑，而是真正意义上直接适用了刑事职业禁止制度。

根据规定，职业禁止的期限是自犯罪人刑罚执行完毕之日起三年到五年，给予了法官一定的自由裁量权来选择职业禁止的期限，这一制度设立的初衷是从社会防卫的需要出发，针对某些特定的对象实施，并不需要以犯罪行为的条件出现为要件才能实施，而是根据考量以适用对象的再犯危险性为条件继而实施。理论上法官在判决的时候会根据不同的情况，在三年至五年这一期限范围内做出判决，但根据笔者统计，在15起直接做出职业禁止处罚的案件及7起以禁止令和职业禁止相结合的处罚的案件中，法官在判决时做出的职业禁止的期限全部为三年，无一例外的选择了最低标准的期限。

三、刑事职业禁止制度在适用中存在的问题

(一)期限设置较为僵化

由于我国刑法中规定职业禁止的期限为三年到五年，这一时间跨度较窄，且起点比较高，虽然给予了法官一定的自由裁量权，但在司法实践中无论案件的实际情况如何，法官也只能在选择在三年到五年间对行为人适用职业禁止。这就可能带来两个方面的问题：

一方面，某些案件的行为人确实有必要对其进行职业禁止的处罚，但其行为的性质又并非极其恶劣，加之一般而言禁止行为人从事的都是其赖以生存的职业，在行为人已接受了一定期限的刑事处罚准备重新回到社会开始工作生活后，最低的禁止期限就是三年，这往往会给行为人带来很大的影响。笔者认为，在上文中所统计的107个案件中，之所以一共只有22个案件以职业禁止制度加以处罚，除去大部分案件以两个司法解释规定的禁止令方式加以处罚外，法官在裁判过程中多少也会考虑到最低三年的职业禁止期限对于行为人而言可能过重，因此仅仅选择了适用司法解释规定的禁止令。也可能正是基于这种想法，在适用职业禁止的22个案件中，法官在期限选择上都采用了法定期限的最低标准三年。

另一方面，由于规定的法定期限跨度较窄，将导致不同案件中行为人的行为恶劣程度和社会危害性存在较大差异，但最终适用的职业禁止期限却可能相差不大，甚至会完全相同。

我国刑法第三十七条之一第三款中也规定了：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或限制性规定的，从其规定。”虽然这一规定可以解决目前部分职业禁止较为狭窄的期限规定，即当其他法律、行政法规在职业禁止期限上有不同规定时，法院应按照该规定对行为人做出相应的职业禁止决定，而不再受三年至五年期限的限制④，如《公务员法》、《律师法》等，但这些法律法规涉及到的职业大多都是一些特定的职业，且主体是这些职业的行为人一旦触犯刑法，基本上会被终身禁止再从事相关的职业的。刑事职业禁止制度则针对的是更多样化的职业，处罚力度也相较上述法律法规更加灵活，如上文中检索出来的案例显示，绝大多数行为人涉及到的都是生产、销售有毒有害食品，生产、销售假药等罪名，此外还有一些安全责任事故类型的案件，在这些案件中，行为人的身份更加具有多样化，有的是食品加工厂的负责人，有的是材料供应商，还有的则是餐馆、街边食品摊、市场上销售蔬菜肉食的个体经营户等。正因如此，单纯依靠刑法三十七条之一第三款的规定并不能解决目前职业禁止制度规定的期限过于僵化的问题。

(二)职业禁止决定作出的时间不合理

我国刑法对于在什么时间作出职业禁止的决定，并无明确的规定。根据司法实践中的判决来看，所有职业禁止的决定都是在法院宣判罪名时一并作出的。因而不管是在刑罚执行完毕后，还是在刑罚执行的过程中，行为人被职业禁止的期限都是保持不变的，不管现实中有什么客观情况的变化，这个期限都不会有所增加或者减少。这就带来了一个问题：法官在决定是否对行为人适用职业禁止以及确定职业禁止期限的时候，一方面是从行为人“犯罪情况”的角度考量，另一方面则是从“预防再犯罪的需要”来考量行为人的犯罪情况，即行为人行为的恶劣程度、社会危害性、主观危害性等都是在法官判决时客观存在，不会有什么改变。而“预防再犯罪”的需要则主要依据对行为人的人身危险性，即再犯可能性⑤，这可能会随着行为人接受刑罚教育、时间推移等各方面因素所改变的，对于再犯可能性的判断只能由法官采取预测的方法，而预测是不太准确的，任何有关行为人个人因素的变化都可能为预测提供新的参考资料，进而影响预测的结果⑥。因而，如果在宣判时就作出职业禁止的期限，这个期限对于行为人而言可能会有不利的影响，这个决定时间存在一定程度的机械性和不合理之处。

四、完善刑事职业禁止制度的建议

(一)扩大职业禁止基础期间的幅度

目前我国刑法中职业禁止所规定的期限是三年至五年，这个时间跨度过于狭窄，并且在司法实践中已经出现了绝大多数裁判者在作出职业禁止决定的时候适用的都是最低期限的三年，这种期限设置与实践中多样化的案件并不匹配，可能会出现差异较大的案件对行为人适用的禁止期间却相近或相同，无法做到罪责相适应。而裁判者在决定禁止期间的时候几乎都选择了适用最低期限的三年禁止期间，可能也在一定程度上体现出了在实际案件中，裁判者认为行为人的社会危害性和再犯危险性并不是那么大，并且考虑到行为人自身的情况，选择三年的禁止期间对于行为人而言已经足够了，所以笔者认为应该将目前刑法所设定的职业禁止的期间进行扩大，上限可以保持五年不变，而下限可以降低，调整至一年至五年比较合理。这样可以增加职业禁止制度的弹性和灵活性，更好的与司法实践对接，对行为人而言做到罪责相适应。

(二)明确职业禁止决定作出的时间

根据目前的规定，职业禁止是在行为人“刑罚执行完毕之日或假释之日”起实施，笔者认为，职业禁止的决定应该在刑罚执行完毕之日或假释前作出。因为职业禁止决定的作出是根据行为人是否有再犯罪的危险性作出的，而对于再犯危险性而言，犯罪分子在被执行刑罚期间内的表现无疑是应该考虑的一个因素。作出职业禁止决定的时候应该综合考虑行为人实施犯罪行为的情况以及行为人在服刑期间的表现，这样才能确保职业禁止决定的公正性，也不至于影响到行为人的生计，阻碍其回归社会。

因而，笔者建议可以采用以下两种模式：第一种是在行为人刑罚执行完毕后或假释前的一段时间内，对行为人的综合表现进行考量，选择对行为人是否适用职业禁止；第二种是裁判者可以在宣判的时候一并对行为人做出职业禁止的决定，但是在行为人刑罚执行完毕后或者假释前再增加一个确认的环节，法官可以根据行为人在服刑期间的表现进行考量，如果认为行为人已经得到了教育和惩治，没有再犯的危险性，则可以取消对行为人进行职业禁止的决定；如果认为行为人仍然有再犯危险性，抑或是行为人在犯罪时的危害性很大，在服刑期间表现恶劣，仍需要进一步的惩治，则维持原来的职业禁止决定不变，或者可以再次确定对行为人的职业禁止的期限。

【注释】

①王桢.论竞技体育恶意伤害行为的刑法规制[J].山东体育学院学报，2014，(4):17

②张厚福.体育几个热点问题的法律责任探讨[J].程度体育学院学报，2001(5)：15-18

①刘夏.保安处分视角下的职业禁止研究[J].政法论从，2015，(6)：18

②[日]大谷实.刑事政策学(新版)[M].北京：中国人民大学出版社，黎宏译，2009.158

③汤尚洋.刑事职业禁止的司法适用[J].湖北警官学院学报，2016(5)：29

④王红.解读《刑法修正案(九)》关于职业禁止的规定[J].山西省政法管理干部学院学报，2016(3)：37

⑤张祥宇.刑法修正案(九)中职业禁止条款之解读[J].鲁东大学学报(哲学社会科学版)，2016(2):20

⑥刘夏.德国保安处分制度中的适当性原则及其启示[J].法商研究，2014(2):16

[1]黄小辉.基于会计人员适用终身禁止惩处的几种职务犯罪分析[J].江苏水利，2013(4)：39—42

[2]魏海晓.论我国保安处分制度之完善[D].长春：吉林大学，2012

[3][德]汉斯.海因里希.耶塞克，托马斯.魏根特.德国刑法教科书[M].北京：中国法制出版社，2009:997.

[4]王红.解读《刑法修正案(九)》关于职业禁止的规定[J].山西省政法管理干部学院学报，2016(3)：37

王野(1991-)，男，汉族，内蒙古通辽人，华南师范大学法学院2015级研究生，研究方向中国刑法学；郑嘉琦(1994-)，女，汉族，广东饶平人，华南师范大学法学院2016级研究生，研究方向中国刑法学；龚文豪(1993-)，女，汉族，江苏南通人，华南师范大学法学院2015级研究生，研究方向中国刑法学。