互联网产业经营者集中审查制度探析——以滴滴和优步合并案为例

李 俪

(西南政法大学，重庆 401120)

互联网产业经营者集中审查制度探析
——以滴滴和优步合并案为例

李 俪

(西南政法大学，重庆 401120)

经营者集中审查制度是我国反垄断规制的重要制度。“滴滴出行”和“Uber中国”合并案，反映出现有制度对于互联网产业经营者集中在申报标准、审查参考因素与豁免条件等方面尚缺乏针对性与有效性。基于互联网领域有别于传统产业的特性，有必要重构经营者集中的审查程序启动机制、强化技术性标准指引作用，并确立反垄断私人实施制度。

互联网产业;经营者集中;反垄断法;反垄断审查

2015年中国提出“互联网+”战略，互联网企业逐渐成为当代中国经济新引擎。互联网产业经营者集中相较于传统产业有巨大的差异性。我国互联网企业经营者集中审查执法失之针对性和有效性的症结，即来源于此。

一、互联网产业经营者集中审查制度问题分析

2016年8月1日，“滴滴出行”宣布收购“优步中国”的全部资产，商务部回应称将对该案进行反垄断调查。目前，商务部业已两度约谈滴滴，要求其提交收购方案、未申报原因以及相关资料。舆论认为，这一合并将成为互联网产业合并案中具有风向标意义的案例之一。

(一)经营者集中的申报标准

经营者集中，是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定(联营、合营)、人事安排、技术控制等方式，取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形，包括经营者合并、经营者以取得股权或者资产的方式取得控制权以及经营者以合同等方式取得控制权或者施加决定性影响。[1](P69-76)

《反垄断法》第21条规定了参与集中的经营者的事前申报义务，并授权国务院制定配套申报标准。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条关于经营者集中申报的标准，应用于传统产业卓有成效，其优点是显而易见的：(1)采用了营业额为标准，便于计算。(2)对营业额的确定，区分了国内和国外，营业额的计算考虑了金融业和其他行业的差异，实行区别对待。(3)该标准由中国社会科学院数量经济与技术经济研究所测算，具有相当的代表性和时效性。

然而，这一标准适用于互联网产业却广受质疑，其症结在于营业额标准的计算。以滴滴和优步合并案为例，两家公司均未上市，没有公开的会计年度营业额可供查证。并且，相关部门对于网约车平台的营业额也没有明确的计算标准。

在滴滴与快的合并案中，易到曾向商务部主张以“司机账户流水”作为计算营业额的标准。对此，滴滴辩称：乘客和司机结算流水是司机和出租车公司的收入。[2](P36-46)

笔者认为，在现有的法律框架下，要想解决这一问题，应借助劳动法思维——从网约车平台与司机之间的关系入手具体分析。

目前，我国网约租车模式可以归为两类：以“神州专车”为代表的重资产模式与以滴滴和优步为代表的轻资产模式。两类情形下，平台和司机之间均构成劳务关系。理由有三：首先，平台与司机之间是平等主体之间的合同关系。司机在订单时间、地点的选择上具有较大的自主权；其次，单个司机的报酬是由其接单数量决定的，具有较大的市场性；最后，平台仅作为信息中介，而生产资料等由司机单方自行负担。①

据此，可以认为司机与平台构成劳务关系，应按照平台分成比计算平台营业额。目前各类网约车平台抽成比在20%左右。这个比例可以作为计算网约车平台营业额的依据。

(二)经营者集中审查的参考因素

我国经营者集中审查的实质性标准是具有可能排除或者限制竞争效果。《反垄断法》第27条列举了反垄断审查应当考虑的因素，包括市场份额、市场控制力、市场集中度等。

1.市场份额与市场控制力。互联网产业经营者集中审查制度的重中之重在于确定相关市场上互联网产品或服务的市场份额与市场控制力。②

以网约车平台为例，2016年Q1“滴滴出行”订单量市场份额达到85.3%，居行业之首，“Uber中国”也以7.8%居第二位。③滴滴和优步合并将形成一个市场占有率高达93.1%的垄断平台。而在更细分的快车市场，两者的市场份额接近100%。这意味着，如果以网约专车市场或者快车市场作为相关商品市场，那么滴滴与优步的市场份额毫无疑问应受到黄牌警告。但是，如果将整个城市营运车辆市场纳入相关商品市场范围，那么滴滴和优步对于现有交通构造的渗透率都还不到5%。

在反垄断执法实践中，应当根据实际情况，采用不同方法。但是应当注意到，《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所给出的也是实践中比较常用的界定方法包括需求替代分析、供给替代分析和假定垄断者测试的SSNIP方法，都是以传统实体市场的特征为基础的。

事实上，执法实践中互联网产品与服务的相关市场界定谬误百出根源于互联网市场较之于实体市场的巨大差异性：(1)相关商品市场的错误界定。界定互联网产品与服务的相关商品市场时，应当区分不同情形予以考虑。第一类情形是互联网企业的产品与服务之于实体市场具有可替代性，如网约车市场之于出租车市场。二者纵然在服务质量、价格、市场准入和管制措施方面存在差异，然而，从需求角度而言，两者存在相当大的可替代性，可以划归同一相关市场。第二类情形是互联网企业依托其技术特性创造的商品或者服务，具有不可替代性，如电子邮箱、大数据统计、云存储等服务。这一类产品与服务往往能够单独成为相关商品市场。(2)相关地域市场的错误界定。即使在后一种情况下，相关地域市场也不应界定为全球市场，而应根据商品或服务的相关竞争区域、消费者或用户的文化习惯、政治环境等因素综合确定。(3)SNNIP方法对非价格因素的价格的忽略。SNNIP方法中价格被假设为界定相关市场的关键性因素。但这一假设在大多数情况下不适用于互联网产业，因为决定互联网企业兴衰已经不是价格，而是技术、模式等其他因素。我们假设有A、B两个网约车平台属于同一市场，如果A价格上涨5%-10%，消费者不会转而购买B，这不是因为A单独构成了相关市场，而是由于A具有更多的受众和资源，如此一来，用户被牢牢固定于平台A之上。价格在这个例子中没有起到关键作用。

2.市场集中度。市场集中度是量化企业对市场的控制力的重要指标。其中卖方集中度反映了某产业市场上规模结构及生产集中状况，具有较大参考价值。一般而言，如果某几个经营者集中后市场集中度显著增高，意味着其对市场竞争结构的破坏越大，则垄断越严重。[3]

笔者分析认为，市场集中度是极具引入价值的一项指标，因为单独的市场份额并不能完全反映市场集中情况。以市场集中率(CRn)为例进行分析。④其参照标准是美国制造业市场，如表1所示。

表1 制造业的集中标准

注：资料来源：J.S.Bain “industrial organization”.

我们假设存在某一市场X，其中A企业市场占有率为70%，B、C、D、E、F五家企业市场占有率均为5%。若B、C企业进行合并，假设满足其他条件均不变，此时的市场为Y。仅从市场份额而言，其市场占有率不过从5%提高到10%，根本不足为惧。但通过计算其市场集中率，我们发现市场X的CR4为75%，市场Y的CR4为90%，B、C企业合并后，市场集中率显著增大，产生了限制竞争效果。[4](P25-27)

目前我国反垄断法体系还没有引入相关测算方法，使得互联网产业经营者集中审查实践中没有可供参考的标准。

(三)经营者集中审查的豁免条件

反垄断豁免制度的合理性基础在于相当一部分经营者集中对相关市场上竞争结构的影响是不足以达到反垄断制裁标准的。

1.申报豁免。母子公司和集团公司的内部重组行为，因不涉及市场竞争结构的变化而得以豁免。

在滴滴和优步的合并案中，经历多轮融资的滴滴和优步的所有权结构可以清晰地查到，不适用豁免。因此，双方必须向相关部门申报合并情况。

2.集中豁免。反垄断执法机构对于能够证明对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的经营者集中，适用豁免。

所谓“有利影响”，是指相关市场上竞争结构的改善。例如，一个经营者集中虽然加强了取得企业的市场地位，但是如果没有集中，被取得的企业将被迫退出市场。[5](P2-7)而“社会公共利益”的界定，可以参考商务部2006年《关于外国投资者并购境内企业规定》第54条，包括改善市场公平竞争条件、重组亏损企业并保障就业、引进先进技术和管理人才并提高企业国际竞争力以及能够改善环境等。

以滴滴和优步合并案为例，其能引用的抗辩理由只能是第一项。但就市场竞争状况而言，两家平台在过去一年中屡屡爆出“烧钱大战”，盈利几乎为负，具有高度的外部投资依赖性。只有不断扩大其外部投资，才能补贴司机和培养用户来获得更大的市场份额。而滴滴和优步两家都获得一定的外部投资，很难再通过资本壁垒吞噬对方。只有采取合并，形成新的资本壁垒，才能保证抽成上的话语权。而平台在抽成上的话语权越强，司机和乘客的话语权就越弱，垄断在所难免。

再对合并后的市场分析，滴滴与优步占据了市场绝大份额，而此时易到、神州等没有足够的资本与滴滴和优步抗衡。滴滴优步有能力操纵网约车市场的定价以牟取暴利。

目前商务部的反垄断调查尚在进行中，滴滴和优步均没有提出这类抗辩。

二、互联网产业经营者集中的特殊性

互联网产业，是指以互联网技术为基础，专门从事网络资源搜集和互联网信息技术的研究、开发、利用、生产、贮存、传递和营销信息产品，可为经济发展提供有效服务的综合性生产活动的产业集合体，可以粗略划分为娱乐、信息、消费、社交等四大类基本领域。[6](P15)互联网产业的经营者集中具有区别于传统产业的显著的扩张性、二重性、短期性。

(一)扩张性

扩张性是互联网产业最重要的经济运行特征。因此，要准确把握互联网产业经营者集中的脉搏，只有探寻表象背后的经济学本质。

从经济学的供给需求曲线看，传统经济的市场均衡由价格决定，而互联网产业因其显著的网络效应，其市场均衡更多与网络规模有关(如图1)⑤。假设边际成本为常数MC，即供给曲线为一条水平直线，是企业所能承受的最低价格.而需求曲线呈倒U型，体现出用户的边际支付欲望随着网络规模的变化而变化。供给曲线与需求曲线相交于A、B两点。当网络规模小于A时，用户的支付意愿小于必须支付的价格，此时市场萎缩甚至为零的风险较大。当网络规模越过临界点A后，形成正反馈效应。随着正反馈效应的加强，用户人数会呈现几何式的高速增长，导致垄断企业产生。同时正反馈市场上还存在锁定功能，即企业会不断产生用户的转移成本，使得用户被锁定在其产品和服务上。[7](P144-145)

图1 网络效应下的供给需求曲线

网络效应导致了互联网企业较传统企业更具扩张性，在互联网企业的逻辑里，只有第一，没有第二。因而，在竞争策略的选择上，互联网企业更倾向于扩大网络规模来攫取更多剩余，比如采用企业合并等形式迅速扩大用户规模。

笔者还注意到，在过去互联网企业合并案例中，背后推手通常是那些享有市场支配地位的企业。通过经营者集中，多个本来就具有市场支配地位的企业与合并后的新企业成为利益同盟，利用前者雄厚的资源，可以达到封杀其他竞争者的效果，而监管机构恰恰很少进行这方面的调查和监控。

以网约车市场为例，易到在2016年7月发布了一个专车比价的应用，在7月21日，该分享即被微信朋友圈屏蔽。对此，易到认为这是滴滴变相打压竞争对手的手段。滴滴与优步合并后，成为首个同时坐拥百度、阿里和腾讯三大互联网巨头投资的企业，而这三大互联网巨头几乎掌控了所有互联网入口，封杀其他经营者轻而易举。

(二)二重性

互联网产业依托商业技术的进步和商业模式的创新，呈现出竞争与垄断并存的二重性。即：承担基础业务的平台处于完全垄断状态，而承担增值业务的应用处于完全竞争状态。上下两层由不同竞争主体构成，突破了传统反垄断法所预设的市场结构。从更深层次来说，由于信息生产力实现了零成本复制，使得支配权不变的情况下，信息、知识和数据的使用权可以反复利用。互联网经济支配权和使用权上的分离，进一步导致了原本同一的市场进化成“新垄断竞争”市场。

有学者提出相关市场二重性理论对这一现象加以概括阐述⑥。他进一步提出，可以参考英国电信网络中立的做法，将规制重点放在新垄断竞争市场结构与应用市场的关系上。即要求平台中立，对应用市场一视同仁。[8](P12-14)

但是，笔者对采取平台中立的方法以规制平台垄断持保留态度。如上例，平台的完全垄断使得互联网平台运营商凭借用户对平台的依赖性取得话语权，为牟取暴利铺平道路。

(三)短期性

互联网产业经营者集中行为，其垄断地位和持续期限被技术优势无限稀释，呈现出一种极大的短期性和不稳定性。

前车之鉴是2012年优酷土豆合并案。根据易观2011年第四季度的数据，中国网络视频市场收入的份额，优酷占21.8%，土豆占13.7%。两者合并占有市场接近35%的份额。但是随之而来的移动视频商业化浪潮导致市场再次陷入混战，优酷土豆集团不仅未能占得先机，反而面临被收购。

因此不少专家主张，中国当下的互联网产业谈反垄断为时尚早。他们认为网约车市场本身也在发生激烈变化。在网约车新规出台之前，市场准入门槛很低。即便是2015年当滴滴和快的合并后，舆论普遍唱高认为后期走势将会是一家独大之时，市场上还出现了首汽约车、神州专车和曹操专车等后入者，而易到等老玩家的市场份额还在扩大。⑦

但是，从魏则西事件、3Q大战等互联网产业垄断先例来看，互联网垄断寡头往往体量巨大，其垄断状态在短期内就足以给市场和消费者带来巨大损害。互联网垄断的短期性本身不足以构成放松监管的理由；相反，以上例子体现出了相关机构在应对互联网垄断行为的迟缓和滞后。

三、完善我国互联网产业经营者集中审查制度的建议

基于对过去互联网产业合并案的分析和总结，笔者认为，目前我国经营者集中审查制度还存在以下几点可供改进：

(一)重构审查程序启动机制

1.VIE架构非法外之域。⑧VIE结构常见于外资并购。目前VIE架构游走于实务中的灰色地带，没有相关法律确定VIE架构有效与否。

但是，《反垄断法》明确规定，经营者通过合同等方式取得控制权或者能够施加决定性影响的，构成经营者集中。因此，外国投资者通过VIE架构并购境内企业，达到经营者集中申报标准的，必须接受反垄断审查。

此前，商务部在审查有关经营者集中时，屡屡以“涉及VIE架构”为由拒绝受理经营者集中申报、拒绝调查未申报的VIE架构的经营者集中行为，使VIE架构成为规避反垄断执法的潜规则。

事实上，商务部并无外资准入管理与审查职权，商务部其他部门、工信部等负责外资市场进入限制方面管理的部门，不会被商务部反垄断调查结论所影响。因而，商务部应积极审查涉VIE架构的互联网企业合并案。

2.实行主动审查。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》指出，国务院商务主管部门对于未达申报标准，但有证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，可以依职权启动反垄断审查。

在过去的几年里，许多影响巨大的互联网合并案都没有被商务部划归无条件批准行列，就付诸实施。滴滴与快的、58同城与赶集网、携程与去哪儿等合并案都被舆论质疑为垄断，但最终都不了了之。由此观之，反垄断执法应进行主动审查，为行业的发展创造良好的环境。

3.强化公开调查意识。截至2016年6月，商务部在过去近8年里查结的1479件案件中，只有2件禁止实施，26件附条件批准的案件向社会公开了审查决定全文。而且，我国《反垄断法》仅仅只有第30条和第44条两处规定涉及到相关机构有义务向社会公布反垄断处理决定。

事实上，互联网产业合并案动辄上亿美元，往往是舆论关注的重点。公开调查过程、公布审查决定全文是对于反垄断执法的有效监督。

(二)加强技术标准指引性

由于《反垄断法》对于经营者集中申报标准规定得较为粗疏，实践中需要参照《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》以及《经营者集中审查暂行办法(征求意见稿)》等文件。目前经营者集中审查制度仍存在众多模糊和僵化的标准，导致互联网反垄断审查困难重重。

1.建立筛选机制。2015年是中国互联网产业合并的标志性年份，据Mergermarket的数据显示，截至2015年10月，中国共发生科技企业合并案267起，交易额高达320亿美元；而2014年全年合并案为338起，交易额为260亿美元。这表明，在中国互联网产业进入蓬勃发展的快车道。另一方面，进入到商务部审查范围内的案件数量激增。

考虑到过重的负担将带来机构运行的低效，冗长的经营者集中审查期限给涉案企业造成商业机会的丧失，参考大部分国家反垄断立法的惯例引入“安全港”规则是有必要的。这一规则通过考量集中前后相关市场的一些结构指标的水平值和变化情况，划定安全区域，在审查的初级阶段就过滤掉那些明显不会产生反竞争效果的集中案件。[9](P44-45)

当然，这不排除对少数未达到下限的市场经营者进行经营者集中审查或者对部分超过上限的经营者予以豁免。但是，这必须是考虑到其行业的特殊性，例如本行业市场集中度极低、其他经营者市场份额极低、产业属于国家垄断等情况。

2.量化具体标准。笔者认为，一方面，目前经营者集中审查制度中的相关标准过于模糊，不具有可操作性。比如，《反垄断法》20条第3项所称的“取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权”缺乏具体的标准。通常情况下，一个企业通过资产并购取得50%以上的资产，即被认为是取得控制权。但是如果企业股份在市场流通，收购者往往不需要取得50%以上的股份就可施加支配性影响。

另一方面，即使是互联网产业高度发达国家，也没有专门针对互联网产业制定的集中审查标准，往往笼统套用统一标准或者其他行业的标准。如市场集中率采用的是制造业的集中标准，HHI指数对所有行业采用同一标准。⑨实践中误差极大。仍以本文中市场X、Y为例，经计算，市场X的HHI为5050，市场Y的HHI为5100，仅上升50点，不足1%不应被反垄断法起诉。计算结果与市场集中率指标有较大出入。⑩

参考美国联邦贸易委员会2011年制定的申报规则，其中交易规模和当事人标准随美国每年GNP变化而调整。笔者建议，有关部门考察互联网产业实际情况，制定相应的审查标准，并且这一标准还应随着国民经济和行业发展而逐年变化。

(三)建立私人实施机制

反垄断法意义上的私人实施的方式包括直接提起反垄断诉讼和向反垄断机构举报。本文探讨的主要是后者。较为典型的例子是2015年引起舆论广泛关注的易到对滴滴快的合并涉嫌垄断的举报,商务部仅有一次原则性回应,再无下文。

我国尚没有建立反垄断法意义上的私人实施制度，但是笔者认为，私人实施机制是极具引入价值和迫切性的。私人实施的意义在于一定程度上补益公共实施的效率，其优势表现为:

1.专业知识储备充足。互联网领域的经营者集中问题疑难复杂，且对执法人的专业知识有较高要求。而实践中，私人实施规制互联网企业合并的主体以合并企业的竞争者和具备专业知识的学者居多。如此一来，私人实施可以有效弥补相关部门反垄断执法经验的缺失和专业知识的不足。

2.提高执法及时性和针对性。天下武功，无坚不摧，唯快不破。互联网企业发展日新月异，仅仅依靠合并案的当事人主动提出审查和相关机构依职权进行调查，往往失之及时和有效。而私人实施的主体具有迫切的反垄断意愿，也因为其身份的特殊性，对相关讯息更为敏感，可以有效应对互联网产业经营者集中的短期性和隐蔽性，还能对公共实施进行一定监督。

为建立合理有效的私人实施制度，还需要加紧立法工作制定配套法律法规，以调动全社会参与监督的热情。

注释：

①理论上，界定劳务关系要满足如下要件：第一，双方提供劳务的过程中是平等主体之间的合同关系；第二，劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，具有临时性、一次性和短期性的特点；第三，若无特殊规定，生产资料由劳动者提供。

②相关市场，是指经营者就一定的商品或者服务从事竞争的范围或者区域，主要包含了商品和地域两个要素。

③资料来源于中国IT研究中心(CNIT-Research)：《2016年Q1中国专车市场究报告》

④市场集中率，是指某一特定行业中少数几个最大企业所占的市场份额。集中率越高，大企业对市场的支配力量就越强，竞争程度就越低。实践中常用四企业集中率，即四家最大的企业在某行业总产量或提供的服务量中所占的比重和八企业集中率，即前八家企业在某行业总产量或提供的服务量中所占的比重。

⑤网络效应，也称网络外部性，是指产品价值随着购买这种产品及其兼容产品的消费者的数量增加而不断增加。例如电信系统,当人们都不使用电话时, 安装电话是没有价值的, 而电话越普及, 安装电话的价值就越高。

⑥相关市场的二重性，是指互联网相关市场存在平台上的自然垄断与应用上的完全竞争这两种属性同时存在，互为条件的现象。平台属于基础业务，应用属于增值业务，二者可分属于不同主体，不同主体处于上下双层经营状态，构成同一个市场。

⑦持这种观点的学者包括中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍、上海金融与法律研究院研究员傅蔚冈、刘远举等。

⑧VIE架构(Variable Interest Entities，可变利益实体)，因由一系列控制协议构成，俗称为“协议控制”。由于国内某些产业是禁止外资进入的，国内相关民营企业为了解决资金问题，就通过VIE架构规避监管，进而获得境外资本的投资。另一流行定义是，境外离岸公司不直接收购境内经营实体，而是在境内设立一家外商独资企业，为国内经营实体企业提供垄断性资讯、管理等活动。国内实体企业将其所有净利润以“服务费”形式支付给外商独资企业。同时该外商独资企业还应通过合同取得境内企业全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权、经营控制权。本文所指称的主要是后者。

⑨HHI,译作“赫芬达尔-赫希曼指数”，是一种测量产业集中度的综合指数。计算公式为 ，具体标准如下：1)并购后HHI低于1000，市场为非集中；2)并购后HHI介于1000到1800之间，市场为中度集中。3)并购后HHI高于1800，市场为高度集中。如果并购没有使指数上升超过100点，一般不会受到反垄断法起诉。如果并购后的HHI高于1800点，但上升不到50点，也不会受到反垄断起诉；如果上升在50到100点之间，受到起诉的可能性增大，如果上升超过100点，一般会受到起诉。

⑩假设存在某一市场X，其中A企业市场占有率为70%，B、C、D、E、F五家企业市场占有率均为5%。若B、C企业进行合并，假设满足其他条件均不变，此时的市场为Y。

[1]慕亚平,肖小月.我国反垄断法中经营者集中审查制度探析[J].学术研究,2010,(04).

[2]程絮森,朱润格,傅诗轩.中国情境下互联网约租车发展模式探究[J].中国软科学,2005,(10).

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[4]张利,吕兵. 反垄断法与市场集中度的测算[J]. 科技与管理,2001,(03).

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AnApproachtoExaminationalInstitutionRequiredManagersAssembledofInternetIndustry:BasedontheMergerCasebetweenDiDiandUber

LI Li

( Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China )

Examinational institution for operator's concentration is the core content of antitrust regulation. The merger case between DiDi and Uber revealed the lack of pertinence and effectiveness especially for operators of internet industry in existing legal system on the threshold standards，reference facts and exemption condition. Based on the particularity of operator's concentration in internet sector, including dual nature, transience and invisibility, the author suggests to strengthen initiation mechanism of procedures, refine regulations on operator's concentration and establish private enforcement.

internet industry; concentration of undertakings; antitrust law; anti-monopoly investigation

D912.29

A

1008-7605(2017)06-0085-06

2017-09-12

2016年西南政法大学本科生科研训练创新计划资助项目(2016XZXS-120)

李俪(1997-)，女，安徽安庆人，在读法学本科生，主要从事经济法研究。

(责任编辑：杜婕)