资格还是行为：慈善法的公募规制探讨

贾西津

摘要：本文通过对《慈善法》设立的慈善公募资格行政许可制度的讨论，指出资格许可被用于规范行为结果的目的上时，是以政府选择代替市場选择，其效果既不能够实现对行为结果的规范，又限制了市场的作用机制。行为规制作为更一般性的规制方式，是符合市场逻辑的规制机制。文章介绍了英国慈善公募的规制原则。中国慈善法未来的修订应从慈善公募资格许可制度转向对公募行为的规制。

关键词：公开募捐；规制；资格许可；行为规制；慈善法

中图分类号：D922.182.3 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2017）06-0095-008

《中华人民共和国慈善法》2016年3月16日颁布，9月1日起实施，其中对于慈善募捐作出规定：慈善组织开展公开募捐，应当取得公开募捐资格（1）；不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有开展募捐资格的慈善组织合作，由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。（2） 这是一项由法律新设立的行政许可。本文通过对慈善公募资格的行政许可制度分析，讨论资格许可作为一种规制方式的思路逻辑，对于达到规制目的的作用，以及行为规制作为另一种规制思路的不同。

一、《慈善法》中的慈善公募条款分析

《慈善法》专设第三章对“慈善募捐”予以规制，其中规制的重点是“公开募捐”。先梳理一下《慈善法》相关条款说了什么。

什么是“公开募捐”？《慈善法》第二十一条规定“本法所称慈善募捐，是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。慈善募捐，包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐。”依此定义，“公开募捐”的界定由四个要件构成：其一，慈善组织；其二，基于慈善宗旨；其三，募集财产的活动；其四，面向社会公众。这四个要件分别限定了主体、目的、行为、对象，四个要件同时具备，才构成法律意义上的“公开募捐”。缺少任一个要件，均不能被界定为《慈善法》法意上的“公开募捐”。更清晰显示，图1示意了“慈善募捐”的定义要件；图2示意了“公开募捐”作为慈善募捐方式之一的定义要件。

可见，《慈善法》所称“公开募捐”，是指慈善组织的一种行为。按照法律规定，慈善组织的该行为需要行政许可批准后进行。同时，第二十六条说明，不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作，由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。

不过，在法律责任部分出现了一条具有法意争议的条款，即第一百零一条。该条款的第一项规定，对不具有公开募捐资格的组织或者个人开展公开募捐的，由民政部门予以处罚，方式包括警告、责令停止、退还、收缴，以及对有关组织或个人处二万元以上二十万元以下罚款。按照上述解析“公开募捐”的法律定义，主体、目的、行为、对象四个要件同时具备，才构成《慈善法》法律意义上的“公开募捐”，所以非慈善组织向社会公众募集财产的行为，是不属于公开募捐的。依此法意，“不具有公开募捐资格的组织开展公开募捐”的情形，只可能出现在尚未获得公开募捐资格的慈善组织；而“不具有公开募捐资格的个人开展公开募捐”，是一个条文本身的悖论，个人是不可能获得公开募捐资质的，同时个人的任何行为也不可能构成“公开募捐”。

更容易地理解上述条款，可以类比“性骚扰”的立法。如果法律将“性骚扰”定义为“男性对女性进行的以下行为……”那么女性对男性进行的任何行为，都不可能构成法律意义上“性骚扰”，也不可能经由该法律获得制裁。至于该种行为是否应当同样纳入法律规制，是当观念转变、法律表述修改以后，才可以经由法律裁决的。这是法律定义和社会定义不同的地方。同样，无论社会是否赞同慈善组织之外的组织或者个人向社会公众的募款行为，按照《慈善法》的定义，他们都不构成慈善募捐的“公开募捐”，从而第一百零一条法律责任，实际上不能适用于非慈善组织。

二、慈善公募资格许可的立法逻辑和实施问题

《慈善法》为什么会出现第一百零一条的问题？这需要分析《慈善法》的立法逻辑。

《慈善法》的本意是行为法。第二条首句便说“自然人、法人和其他组织开展慈善活动以及与慈善有关的活动，使用本法”。说明它的目的对象是活动。但是总则之后进入的是慈善组织章，其后实质规制的内容，基本是指慈善组织的行为，比如慈善募捐定义在慈善组织的一种行为，慈善捐赠中主要规制了捐赠人与慈善组织之间的关系，慈善财产直接默认为慈善组织的财产，慈善服务主要针对慈善组织的志愿者管理，信息公开指慈善组织和慈善信托的信息公开，促进措施、监督管理和法律责任也围绕慈善组织设立。在除总则和附则外的十章中，除了第五章设立慈善信托的新形式外，实际是围绕慈善组织展开的，也就是说，《慈善法》的实际内容，更近似于组织法，它的主要对象是慈善组织。

对于慈善募捐，《慈善法》首先将慈善募捐定义为慈善组织的一种行为；继而规定慈善组织开展公开募捐应当取得公开募捐资格，该资格是在慈善组织满足一定条件后，向其登记的民政部门申请，由民政部门审批后准予的；对于获得资格的公开募捐行为，法律规定了募捐方式、募捐地域、信息平台、募捐行为规范等要求，同时对不具有公开募捐资格的组织或者个人，规定可以与具有资格的组织合作开展公开募捐，否则属于违法。

上述对慈善募捐——特别是公开募捐的法律规制逻辑是：第一，公开募捐资格设立行政许可，法律不许可均不可为；第二，对许可资格设立准入条件，许可后的行为设立行为边界，从而将许可的行为限制在可控的范围内。通过此，保障该行为的规范性。这一规制的逻辑如图3所示。

上述规制逻辑并不仅仅针对公开募捐，也不仅体现在《慈善法》中，而是在现行法律政策中一种非常普遍的思路方式。比如，2004年《基金会管理条例》设立公募和非公募基金会，将公开募捐的资格特许给了公募基金会；2008年《救灾捐赠管理办法》规定救灾募捐主体限定于具有救灾宗旨的公募基金会；2008年汶川地震时民政部发文限定募捐的渠道只能在民政部门、中国红十字会总会、中华慈善总会，2010年玉树地震更明确要求其他组织接收的捐赠汇缴到上述三家渠道并统一拨付青海省。在民间借贷、民间金融等问题上，规制逻辑也是一样的，没有经过政府审批获得资格许可向社会公众吸收资金的行为就构成违法。endprint

规制的理由主要是：如果谁都可以向公众募捐、集资，必然会有大量的欺骗、虚假信息和行为，产生各种纠纷，市场被扰乱；什么资格的人都可以参与，则有限的资金市场被分散、分化，难以保证大组织的募款或资金的有效规模。

实际实行中，这种方式的效果如何呢？一方面，获得资格许可的组织，在监管之下，增进了行为的规范性。另一方面，这种规制方式带来如下几个问题：其一，不公平性，无论多么规范、有效、有益的行为，只要未经政府许可，本身就构成违法。而资格许可取决于很多因素，比如要获得公募资格，先得登记为慈善组织；要登记为慈善组织，先得取得社会组织注册登记；后者在民政部门登记前，先要找到业务主管单位；而业务主管单位，对于纯民间自发的组织，无论其功能、绩效如何，都可能是寻找无门的。经过这一连串过程，可见公募资格的取得因素，显然不仅仅是公益宗旨和社会效益。由于资格许可，先入为主地排除了大量完全可以很好贡献于社会公益的主体，反而使得资格的获得成为一种垄断资本。

其二，限制市场竞争和创新。通过获得特许资格，这些组织垄断了相关市场，人们选择将资金捐赠或投资于它们，不是因为它们更有效率，而是因为没有其他选择对象。即便获得资格的组织，行为也受到限定，比如只能在指定的地域、以指定的方式开展募捐。如此看似保障了集中规模效应，实则是限制竞争、限制创新，保护缺乏竞争力的组织，其结果进一步减损市场效率。

其三，弱化市场的自我判断。政府的多重挑选、指定的行为，几乎没有给市场留下选择空间。从而，人们形成的判断准则成为经过政府许可的就是可信的，同样，当出现任何问题，也习惯性地认为政府要负全部责任。而事实上，无论设置多少门槛，经过多么严格的审批，也无法保证获得资格的组织就不会有欺骗、虚假等等不法行为。由于社会公众没有机会习得自我判断和选择的知识与经验，市场的成熟度总是不能提升，反过来也给获得资格许可的组织留了行为漏洞，一旦出现问题，又会危及整个行业，乃至公共部门的公信力。

其四，削减了法律在很多情况下保护捐款人权益的功能。由于法律仅规制慈善组织的公开募捐行为，诸如个人的求助行为便被排除在了慈善法视野之外。而在实际中，尤其在当前中国慈善市场还非常不成熟的情况下，针对特定个人的募捐不仅数量众多，而且是很多人更愿意参与的方式。根据全国人大法工委和民政部相关负责人在媒体发表的对《慈善法》的理解，个人求助局限于为本人、为自己的家庭成员或者自己的近亲属，向他人或社会求助，为非亲属的个人寻求帮助，比如朋友圈转发朋友的求助信息，则可能超出个人求助，涉嫌“非法募捐”（3） ；甚至个人求助也首先指通过政府的社會救助、求助本单位、本社区、慈善组织等途径，个人直接通过互联网寻求帮助亦可能被认为变相募捐。（4） 如此，《慈善法》仍然未能解决个案求助长期以来的法律尴尬境地，比如余晖募捐余款案（5）、杨尔特追索募捐款案（6）、杨六斤（7）、柯蕾（8）、罗尔事件（9）等，类似的社会募捐争议层出不穷，尤其在互联网时代，其发生数量和可能规模都在极大增加。按照对慈善组织主体规制的思路，这些行为或者除了民法的一般原则仍然无法可依，比如个人账号募得巨额社会捐款而自行使用的情况；或者某些途径本身被限制，比如通过朋友圈和公众号的参与。这样并不有助于导向“通畅参与、保障权利”的方向。

有人认为采取资格许可、行为限定的方式，虽然不排除仍有问题，毕竟漏洞小、可能问题的数量少。但需要看到，它的代价是以减少活跃的主体、减少选择、限制创新行为为前提的，是限制活跃度的方向。更严重的问题，是它与“法不禁止则可为”的一般原则相悖，在法理上是对公民权利的限制。

三、慈善公募的行为规制模式：英国的实践

如果不采取资格许可，是否有其他方法可以有效规制公开募捐，对公众资源负责呢？下面以英国的经验为例，来理解其慈善公募规制的逻辑。我们可以试问四个问题，分别从谁可以有募捐资格、慈善法律如何规制募捐行为、慈善组织作为募捐主体有何不同、个人或商业机构募捐有何规定，看看这些情况在英国是如何处理的。

首先，谁可以面向公众公开募捐？答案是，谁都可以。公开募捐不需要任何特定的主体资格，换言之，“募捐资格”不设立行政许可。个人和法人都天然有资格公开募捐。一些特定的募捐方式，比如入户募捐，需要事先许可，街头募捐各地区规定不一，有的情况也需要许可，其他在公共场所的募捐形式也可能涉及许可，但无论如何，许可的性质都不是资格许可，而是行为许可。这类许可的特点是：其一，针对的是行为要件，比如活动目的、安全和隐私保护条款等，而不是只有哪种主体可以做；其二，要件审核，行为要件合规的必须一视同仁地予以批准，而不是使用行政自主权判断是否合适授权；其三，许可的目的是保障捐款人的权利，而不是政府统筹考量资源配置、市场效率等募捐效果。很多国家和地区采取了公开募捐行为许可的方式，比如美国、日本、我国香港和台湾地区，均是类似，像日本只有些特殊的非营利法人需要获得行政主管部门的许可，新西兰根本没有募捐方面的专门法律，一律在合同法和公平交易法中规制。[1]

第二个问题，如果谁都可以公开募捐，慈善法律如何规制募捐行为，以避免爱心被滥用呢？英国除通过专门的《慈善法》对慈善募捐做了详细规定外，还有1916年《治安、工厂和杂项条款》，1939年《入户募捐法》，1974年《慈善募捐令》，1976年《彩票和娱乐法》，1998年《数据保护法》，《英国广告和促销广告规范》等多部法律，对街头、入户、远程、义卖、彩票等各种特定形式的募捐行为进行规制。[2]这些法律规制的属性是行为规制，不是资格限制，募捐活动规则不只适用于慈善组织，而且适用于任何慈善（charitable）或更广义的公益（philanthropy）及行善（benevolent）目的的筹款。

募捐活动规制的最一般原则，是信守契约原则，即基于某个目的的筹款必须仅仅被用于该目的，否则构成欺骗或欺诈。任何一笔募捐，实际上都构成一个契约关系，或者叫信托。捐赠人之所以捐款，是为了看到募捐者所宣称的目的之实现；那么募捐者之于这笔捐款，就与自己通过生产交换获得的私有财产属性不同，他只是财产的受托者，他的权利仅仅限于把捐款用于募款所宣称之目的的实现，也就是受益人的该特定权益，捐赠人、受托人、受益人之间构成了信托。信托法律对所有基于慈善目的（10）的募捐均适用，并特别有条款说明非法人团体——无论是慈善的还是非慈善的——基于慈善目的的募款、非慈善组织为会员的筹款、任何第三方如个人或商业机构基于慈善目的的筹款，以及为特定个体的筹款等。如果募捐主体是慈善组织或者慈善信托机构，受托人责任由理事会承担。如果募捐主体是个人或非慈善组织，就形成一个法定信托，同样要符合上述用款目标的所有规则，所不同的是受托人的法律责任由个人承担。如果不是慈善目的的募款，则不受慈善法律规制，适用于一般性欺骗或欺诈的民法责任。endprint

为保证募集的财产兑现募捐目的的契约责任，法律要求慈善募捐的目的必须明确表述，包括目标用途和地域范围，一般而言，不能用“用于××目的或其他相关活动”、“××地区及类似的地区”，或者“用于和我们宗旨相关的活动”等隐含有其他选项的表述。同时，在事先明确告知捐赠者募捐目的的基础上，如果由于某种原因原有目的不能实现或不能继续履行了，捐赠就应该退回，无法退回的依据慈善委员会设立的规则用于最近似目的。如果募捐目的所需要的资金是限定额度，那么在额度完成时，也就是契约过程已经完成，就应该及时终止，否则还是视为超出募捐目的赋予的权利，应该退回。[3]

第三个问题，既然任何个人或法人都有公开募捐的资格，慈善组织的存在有什么意义？慈善组织的募捐有什么不同吗？所谓慈善组织，特指法律上承认的，经过行政许可获得特定资格的组织类型。在英国，慈善委员会统一负责慈善组织的认定，获得资格的组织就具有了一个唯一的慈善号，是其慈善组织身份的代表。在美国，此类组织是指联邦税局按照免税组织条款登记的组织，最代表性的是按照联邦税法501C（3）条款登记的慈善和宗教组织。

没有慈善号的组织或者个人可以基于慈善目的进行公开募捐吗？如前所述，当然可以。如果这样，为什么还要注册慈善组织，接受更多监管呢？事实上，慈善号与其说是一个特许资格的许可，不如说是一种特殊权利的认证。无论是英国的慈善号，还是美国的免税号，其内涵都是：免税特权。任何主体都有资格募捐，但只有慈善组织具有各项税收减免的资格。同样，捐赠者可以捐赠给任何主体，并受到法律对捐赠契约的保障，但只有捐给慈善组织才能享有免税待遇。同时，由于慈善组织享有了特殊权利——免税，它们必须承诺更多的法律责任，各国的法律对慈善组织都有比对一般志愿组织更严格的监管和更多的法律责任要求。对捐款者而言，捐给慈善组织还意味着资金是受到更多法律保障的。这就是为什么虽然募捐资格是没有任何限制的，但专业从事公益慈善的人们几乎都会选择申请注册慈善组织，而不是以一个志愿团体或个人身份去做——后者绝不是被法律禁止的，也是为什么捐款人一般情况下都会选择捐给慈善组织，而不是捐给任意一个宣称做慈善、讲感人故事的人。

我们看到的社会现象似乎是：英国慈善事业的主体是慈善组织，慈善募捐的主体是慈善组织，人们慈善捐赠的途径是捐给慈善组织。但必须理解，这只是市场理性选择的结果，却不是法律资格限制的产物。任何主体都有资格做慈善，任何主体都有资格公开募捐，但在一个开放的市场，只有免税特权、相应自愿承诺更多責任的慈善组织，才具有公信力竞争优势，成为市场选择的结果。是市场选择结果，还是行政特许资格设定，看似景象相似，但二者相差了市场的选择权利和选择过程，实际效应是完全不同的。前者胜出的是社会公信力，后者胜出的是政府的选择。

第四个问题，个人或商业机构参与募捐有哪些情况、有何规定？在英国或其他募捐市场开放的社会，由于前述市场选择的结果，个人或商业机构独自为慈善目的募捐的情况非常少见，因为它毕竟是成本高而获赠可能性非常小的事情。但在法律原则上，他们是可以这样做的，只要符合法律对于募捐的行为规制。

个人、商业机构或其他组织使用慈善组织的名义进行募捐，必须是慈善组织正式授权的，而且要符合慈善组织的所有募捐规制，并且慈善组织为其名号承担最后的责任。慈善组织在授权其他组织或个人使用自己名号时，有责任保障其名称的使用总是以慈善目的为根本目标，如果与商业机构合作募捐，必须是围绕慈善目的、商业收益是附带性的；如果为了商业目标设计募捐项目，即使慈善组织在其中确实有收益，也是明确违法的。个人或商业机构未经慈善组织授权以其名义的募捐行为，慈善组织有权叫停；如果募捐过程含混不清或者最后没有将捐款全部转给慈善组织，则构成骗捐，要承担法律责任。

如果救助的目的是为了特定个人，无论是一个人还是多个人，都属于个人求助，信托责任总是适用的，若没有正式信托文件，求助函或募捐说明就视为信托责任基础，如果求助函没有名言剩余财产处置问题，则视为满足目标之外的剩余应当归还。个人求助的契约关系属于私人信托，不能享受税收的减免，具有免税资格的慈善组织或慈善信托不能针对特定个体进行募捐。

比较英国慈善法律与中国现行《慈善法》对公开募捐的规制，后者的逻辑是行政许可募捐资格、对许可资格的组织将其行为限定在行政可控范围、对其他主体一律排除募捐资格，从而达到政府对募捐行为的管理和调控；前者的逻辑是针对慈善目的的募捐行为，法律规制内容是保障信托契约的真实性，慈善组织作为具有免税特权和更多社会责任的募捐主体交由市场选择。两种法律规制思路可以概括为主体规制还是行为规制，主体规制的关键是识别慈善组织、限定慈善组织行为、禁止非慈善组织行为；行为规制的关键是识别慈善目的、支持自由契约的诚信性、保障更多权利更多责任的选择。行为规制的特点，是开放性的不是限制性的，是权利导向的不是责任导向的，是市场选择的不是政府选择的，也是法治自由的逻辑。

四、从资格许可转向行为规制：为什么、能不能、如何做

（一）资格许可的法理困境是什么？

慈善募捐募集的是社会公众的资金，承载的是公民之间互助和公益的善意，保障慈善财产用到应有的慈善目的、捐赠者的善心不被滥用、维护慈善的社会公信力，对任何一个社会的法律体系都是必要的。主体规制和行为规制是两种不同的实现逻辑，它们的特点在本文第三部分已经比较，本文第二部分从现实效果的角度分析，主体规制存在不公平性、限制市场竞争和创新、弱化市场自我判断、削弱法律保护捐赠人权益的功能等问题。更深层次从法理学角度言，募捐资格还是一个公民的自由权利问题。

募捐资格，简单地说，就是如果我有一个目标，比如我认为某个对象需要帮助、某个问题应该解决、某件事情值得去做，我可不可以号召其他人投入资源一起去完成？否定的理由可以认为我的目标是没有价值的，那么它涉及谁有判断权？是每个选择是否要参与进来的主体，还是政府？还有一个否定的理由是我所宣称目标的真实性，或许我给出了虚假的目标，或者以诱人的理由只是在为自己谋取私利，那么它涉及的问题是契约的诚信责任，也正是法律对募捐行为规制的重点。另外的否定理由是慈善资源是有限的，每个人以自己判断的目标都向社会募捐，慈善资源便分散了，无法有效利用。这个理由仍然涉及市场选择还是政府选择，是尊重每个人的发起权、演进慈善市场机制，还是将选择权统一交由政府，由政府对募捐主体、募捐区域、组织财务能力等作出事先选择，再去发动社会资源？从尊重公民自由权利的角度而言，慈善募捐就是公民的表达、志愿行为权利的一部分。endprint

美国对慈善募捐在历史上有一些典型判例，早年也有州制定法律实行慈善募捐事前许可制，判例的讨论将对慈善募捐性质的理解不断深化，并逐渐明确慈善募捐作为表达自由的权利。[4]为了预防诈骗对慈善募捐采取事前许可制，会赋予政府太多的自由裁量权，而基于表达权利来看待慈善募捐规制，法律的主要责任就是防止诈骗。募捐前的明确方案、募捐时的告知责任、募捐后的使用交待，都是保障契约的真实性和信诺责任。作为公民的自由权利，募捐行为的边界也只能是其他同等的自由权利，诸如入户、街头等募捐行为需要符合一定规则，也仅限于对私人住宅、公共交通等公民权利的保障。除此之外，对募捐权利的限制，就超出了对公民权利加以的法律边界。所以募捐资格许可是缺乏法理依据的。日本对慈善募捐的规制也经历演变过程，二战后慈善募捐是开放的，诈捐、骗捐等活动频繁发生，很多地方政府制定募捐条例规制，其后，也是在讨论中认知募捐作为表达自由的属性，多地募捐条例逐渐废止，通过法律惩罚犯罪活动而不是限定募捐主体来保障慈善募捐的公信力。[5]

（二）资格许可还是行为规制更能回应社会问题？

在中国，从募捐资格许可转向行为规制是可行的吗？主要的困难在哪里？从立法所担心的问题来看，骗捐、盲目参与、互联网放大效应、捐款争议、破坏公信力、慈善资源被分散等，资格许可和行为规制哪一种能够更好解决呢？

先看非营利组织募捐。《慈善法》实施半年时，截至2017年6月底，全国认定慈善组织1245家，公开募捐资格的202家。（11） 同期，全国社会组织的总量已经超过71万家，其中社会团体34.4万家，社会服务机构（民办非企业）37.5万家，基金会5919家。（12） 具有公募资格的社会组织在登记注册组织中仅占0.028%，更不要说计入大量的社区社会组织等未登记的非营利组织了。由于法律资格限制，社会捐赠市场选择极其有限，平均一个省才有6家具有募捐资格的慈善组织，这在一定程度上解释了为什么中国已经有近百万社会组织，慈善市场仍然如此不活跃，社会捐赠宁愿直接给向个案救助。而绝大多数社会组织，又无法公开从社会公众处募集资源，限制了组织的发展。如果社会组织都可以参与到募捐市场中来，公众更容易找到身边可信的组织，其实可以开发更多的慈善资源，它不仅仅是一个“分蛋糕”现象。在《慈善法》之前，广州等地摸索项目募捐，合规的项目都可以向社会公开募捐，结果证明，并不是抢占了原有几家大组织的资源，而是活跃了慈善市场。

再看各种募捐事件的争议，特别是互联网放大的非理性参与。比如个人通过朋友圈的转发，常常无法担保信息的真实性。在资格许可的体制下，人们为非本人或家人的募捐行为理论上被禁止，现实中恰恰既不可能杜绝（更无法执法），又未提供法律支持。行为规制，实际只是承认和接受现实常见的现象，并通过法律明确其中的责任及承担责任的主体，如信息发布者必须提供哪些信息、如何承担核实责任、需要向公众做哪些交待等，使得一旦发生问题，更容易依据法律作出裁决和责任追究。例如，在杨六斤事件中，媒体发布有哪些客观信息的核实责任；杨尔特案中，单位对捐款管理的权责。如果有规则可依，恰恰更容易识别骗捐、诈捐与捐赠的自愿选择，也有利于争议责任的认定。

最后看个人求助。个人求助之所以事故不断，很多源于契约的不明确。比如余晖案中剩余财产应如何处置？杨尔特案募捐所得是否仅仅用于了募捐目的？柯蕾事件捐款使用承诺的交待责任如何履行？ 罗尔事件在募捐时是否告知了充分的信息？对于未明确的财产使用规则是什么？《慈善法》采用资格许可模式，将个人求助排除在了视野之外，使得个人求助行为只能回到民法一般原则。行为规制则对所有的主体开放，但任何主体，包括个人的行为，也有了一定的行为规范可依。

无论对于非营利组织，还是个人为本人或亲人的求助、个人为慈善目的的募捐参与，以及商业伙伴和媒体在募捐中的角色，行为规则都更有利于解决募捐市场可能出现的问题。资格规制实际回避了现实存在的很多边界模糊的募捐行为，转资格许可为行为规制是更适应解决现实问题、保障捐赠人权利的。

为什么在《慈善法》以及中国现行多数立法中，资格许可的逻辑仍然非常普遍呢？其背后有一个基本假设，即市场信任还是政府信任？如果立基于公民的个人权利、信任市场作为资源配置的基本手段，立法规制的方向是如何保障公民之间契约的真实性；反之，如果不信任市场选择，认为只有政府作出事先的选择判断再交由公民参与，立法的方向总是将某种行为归入某个行政部门的职责范围之内，并通过特许只允许有资格的主體参与，这样，政府管理特许资格的组织，有资格的组织才进入市场，市场的作用就限定在了政府选择的范围之内，政府作为资源配置的基本手段、市场作为调节的次要手段。进一步，对市场的基本信任是建立在公民权利的基础上的，从公民的个体权利出发，法律是保障和协调公民权利的工具，各公民权利最后实现的结果，是市场自由选择的，不是预先设定的；反之，从社会的宏观结果出发，比如捐赠资源应该如何配置、慈善事业应该如何导向，那么就只有交给政府作出统一的选择，法律是政府统筹和协调社会的工具。

可见，资格许可还是行为规制，并不是由于前者能更好地回应和解决现实问题，而是背后立法思路的体现。行为规制是更适应于法治自治的法律模式，但能否由资格许可转向行为规制的模式，显然不仅仅是慈善募捐所面对的，也不仅仅是《慈善法》所面对的，而是在整个立法逻辑中，出发点是公民权利还是社会宏观结果，是市场信任还是政府信任的问题。

（三）行为规制的立法逻辑应如何？

从已有的国际经验中借鉴，如果采用行为规制的模式，法律应该做什么？第一，资格放开，不对募捐设立一般性的资格许可，法律对于募捐行为的规范适用于所有的主体。

第二，针对目的识别募捐行为，慈善或公益目的的募捐是慈善法律的规制对象。所谓慈善或公益目的，狭义指法律认定的免税慈善领域，广义包含各种助人、利他、行善的目的。非慈善目的的募捐，比如个人私益目的的求助，不属于慈善募捐，但如果募捐对象是社会公众，慈善法律可以提供一般性契约信诺责任的借鉴。endprint

第三，对于慈善目的的募捐，法律规制目的是支持和保障志愿契约的信诺责任，对虚假信息落实责任追惩。最重要之一是募捐时核心信息的披露，包括募捐者、募捐目的、捐款使用方案、募捐成本、募捐限额以及可能出现剩余财产时的处理方式，必要内容提供相应的证据；其二是募捐之后捐款使用的信诺责任，包括捐款仅仅用于募捐目的、捐款情况和捐款使用情况的公开、募捐成本的交待、出现剩余财产时的处置方式及其最终去向，原则是募捐使用与募捐承诺是真实一致的；其三如果有商业合作伙伴或职业劝募人参与，需要详细给出募捐方案，其中慈善目标与商业目标之间的关系，商业合作伙伴或职业劝募人的成本；其四涉及与其他私权和公民权利的协调，比如入户条件、隐私保护、公共场所的空间协调等。

第四，慈善组织与慈善募捐的关系，慈善募捐不是慈善组织的特权，但慈善组织是慈善募捐的最重要主体。所谓慈善组织，是完全以慈善目的为宗旨的组织，募捐本身并不是慈善活动，它是实现目的的手段，因而，慈善组织的募捐权力范畴需要由章程明确。慈善组织也应该是具有免税地位的组织，只有基于免税的特殊权利，才有正当性要求慈善组织作出更多的责任承诺；基于更多的责任承诺，慈善组织的诚信度比一般非营利组织或个人得到更多的保障，从而它们更容易成为慈善募捐市场的主体。

五、结语：从规制转型切近法治自由

资格许可和行为许可是行政许可的两种重要类型。在法治治理中，行为许可应该是更普遍性的模式，它的方式是要件式许可，在实质上是保障性的，是将法律作为公民自由契约权利的真实性和信诺责任的支持。对于相关公民自由权利的领域，更不适用于资格许可，在这些领域采用资格许可模式，不仅在效果上不能回应市场中存在的问题，而且在法理上过度赋权政府侵入了宪法规定的公民权利。慈善公开募捐，是公民表达自由的体现形式，是公民天然具有的权利，对慈善募捐的资格许可，显示出法理和现实效果两方面的问题。在慈善法将来的修订中，应摒弃对慈善募捐资格许可的模式，而为所有慈善目的的募捐提供契约信诺的法律保障与支持，如此才能支持一个开放、诚信的公开募捐和慈善市场。

本文讨论的慈善募捐的规制思路，也适用于其他涉及公民权利立法的一般逻辑。从资格许可转向行为规制，是切近法治自治的法律体系必须面对的问题。

注释：

（1）《慈善法》第三章第二十二条。

（2）《慈善法》第三章第二十六条。并且第一百零一条规定了不具有公开募捐资格的组织或者个人开展公开募捐的，将被追究的法律责任。

（3）参见《慈善法再解读：个人求助和个人募捐有什么区别》，央视网，2016-3-21.http：//news.xinhuanet.com/legal/2016-03/21/c_128818399.htm。

（4）参见《全国人大法工委回应罗尔事件：个人变相募捐违法》，《南方都市报》，2017-2-26。http：//toutiao.chinaso.com/zx/detail/20170226/1000200033002961488071281774146808_1.html。

（5）1995年广西横县地税局为职工余晖治疗白血病向全国税务系统发求援信募捐，在余晖死亡后，就余款去向开庭，一审认为应按比例退还给捐赠者，或者捐给当地的公益事业，南宁地区中院终审撤销一审判决，支持了余晖父亲的继承权。参见网址http：//news.xinmin.cn/rollnews/2011/11/07/12603578.html。

（6）1997年陕西省礼泉县教育局和教育工会发起面向全县师生为杨尔特捐款治白血病，结果将部分捐款交付杨尔特，部分支付给其他白血病师生，余款存入银行。最后法院依据民法一般原则，判决全部捐款应交付杨尔特。参见网址http：//china.findlaw.cn/info/case/jdal/3455.html。

（7）2014年，孤儿杨六斤经电视报道获社会捐赠超500万元，后被质疑报道有不实之处，巨额获捐问题引发讨论。参见网址https：//baike.baidu.com/item/杨六斤/14593655？fr=aladdin。

（8）2015年，柯蕾父母为救治孩子向社会求助，半月筹款600万元，由于捐款使用问题，引诈捐争议。参见网址http：//tv.cntv.cn/video/C10328/e2b7b44bba824477862a4450cf05ae76；http：//tv.cntv.cn/video/C10328/b2dabdb1ea94b2cb70aeddc906d31b4。

（9）2016年，罗尔写公众号打赏文为女治病筹款，2小时获打赏超240万元，继而被网民挖掘出中产、药费报销等问题，社会情绪反转，最后民政部门出面干涉，做了退款处理。参见网址http：//www.infzm.com/content/121312。

（10）廣义，包括慈善法认可的注册慈善组织的12类慈善目的，也泛指公益的或行善助人的目的。

（11）参见网址http：//www.chinadevelopmentbrief.org.cn/news-19986.html。

（12） 民政部社会服务统计季报（2017年第2季度）。参见网址http：//www.mca.gov.cn/article/sj/tjjb/qgsj/201708/20170802.html。

参考文献：

[1]刘志敏，沈国琴.公权力介入公益募捐行为的正当性及其边界[J].国家行政学院学报，2014，（4）.

[2]Andrew Phillips. Charitable Status： A Practical Handbook[M].Fifth Edition.Directory of Social Change.2003.

[3]Sandy Adirondack ， James Sinclair Taylor.The Voluntary Sector Legal Handbook[M].2nd Edition.Directory of Social Change.2001.

[4]吕鑫.慈善募捐的自由与限制——美国经验的启示[J]，浙江学刊，2011，（4）.

[5]俞祖成.如何实现《慈善法》的立法宗旨？——基于日本相关立法的启示[J].浙江工商大学学报，2016，（3）.

（责任编辑 吴 楠）endprint