预付式消费维权：追鸡得杀牛？

朱琳

不论是时间成本还是经济成本，预付式消费维权都面临着巨大困难，有时“为追回一只鸡，得杀掉一头牛”。专家建议，应采取事前审批制、提高企业发卡门槛、建立预付金制度等，对发放预付卡企业进行有效规制。

曾几何时，消费者在“金钱豹”用餐代表着奢华，意味着“有面子”。而如今，它却让包括陈晓霞在内的众多消费者面临尴尬：拿着储值卡，无处消费，无处退卡。

近年来，预付式消费深入居民生活各个方面，但同时，商家不按照约定提供商品或者服务的情形时有发生，预付式消费成为消费投诉的热点。

“我国消费者权益保护法、合同法等相关法律法规虽有部分规定，但作为上位法其规定无法过于具体，在实际操作中仍面临不少难题，而由商务部起草的《单用途商业预付卡管理办法（修订征求意见稿）》还未出台，对于预付卡的管理属于‘半真空地带。”对外经济贸易大学法学院副院长苏号朋在接受媒体采访时表示。

预付式消费维权陷困境

陈晓霞2016年12月办理了北京市“金钱豹”亚运村店储值卡。当时正好赶上店里有促销活动，满3000元送300元现金券，她一心动就办了。如今“金钱豹”突然关了店，她也不知道剩余的钱怎么退。

“这还没来几次呢，就关门了。”陈晓霞加入了和她有着相同遭遇的“金钱豹维权群”，群里的绝大多数人是要求退钱的，目前人数仍不断增加。

“无论是商家没有能力履行当初对消费者的服务承诺，还是提供的服务货不相称，都是不履行合同义务的表现，消费者都有权要求商家退款。”全国人大代表、湖南秦希燕联合律师事务所主任秦希燕指出。

在中国消费者权益保护法学研究会副秘书长周罡看来，办理预付卡并没有发生买卖，预付卡是一种权利凭证，其本身并不属于商品，发卡机构和持卡人法律关系较为复杂，是一种混合法律关系。简单点来看，可以看作是预付款服务合同关系，包括资金存管、委托结算等。

既然构成合同关系，那么就应当适用我国合同法的规定。根据合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

“对于不履约的行为，消费者可通过12312商务举报投诉服务平台举报和投诉，如仍不能解决相关争议，可以向有管辖权的法院起诉，要求商家退卡并赔偿损失。”周罡说。

不过，在苏号朋看来，消费者面临的最大问题是维权困难。个体消费者维权成本较高，不仅耗费巨大的时间精力，前期打官司的钱还需消费者自己垫付。不论是时间成本，还是经济成本，消费者维权都面临着巨大的困难，有时候“为追回一只鸡，得杀掉一头牛”。

“而且一旦企业法人失联、破产，由于产生众多债务人，即使胜诉了也极有可能是只获得一纸判决无法执行，预付卡消费者能够挽回损失的可能性相对较低，为了这样一个不确定的结果，耗费巨大的时间精力打官司，这并不是消费者的初衷。”周罡认为。

“商家进行市场经营行为其本身具有巨大风险，谁也不能保证商家只赚不赔，而作为消费者应当慎重选择预付费的形式，尤其是信誉不佳或者打折力度过大，优惠力度过猛，赠送物品价值明显超过正常标准的，一定要注意防范，商家不会做亏本的买卖，切莫贪图便宜，因小失大。”苏号朋提醒说。

未告知属于违法行为

“健身房、游泳馆、餐厅、美发店都别充钱了，跑路的太多。”

“我发现凡是催着你办卡的，多少都有资金问题，谁办谁就上当了。”

……

不少消费者对办理预付卡顾虑重重，尤其是对那些不知什么时候就关门了的沿街铺子，更是无法信任。

那么，消费者是否有权知道自己办卡的商家营业经营情况，商家如果面临搬迁、倒闭是否应当及时通知消费者或以公示的方式履行告知义务？

苏号朋认为，发卡商家最清楚自己的经营情况，在履行合同时发生重大变化，比如停止经营、搬迁、店铺转让等，有责任向有合同关系的消费者做出告知义务。

“此告知义务在我国消费者权益保护法和合同法中，都有相应的条款和处罚的措施。”苏号朋说。

消费者权益保护法第四条规定，经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。合同法第六十条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

苏号朋认为，如果当事人在履行合同过程中违背诚实信用原则，给对方造成损失的，根据我国合同法规定，应当承担损害赔偿责任。

“其中，誠实信用是基本原则，告知义务是从这个基本原则推导出来的，这就是说如果没有履行告知义务也就意味着没有达到诚实信用的最基本原则，是一种违法行为。”苏号朋表示。

另一个现实问题是，对于预付卡剩余金额退回的计算方式。

消费者权益保护法第十条规定，消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。

合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

“消保法和合同法等相关法律法规，没有明确规定具体的核算方式，是因为作为全国通用法律，更多地考虑到消费维权领域的共性问题，很难为个案列出一个十分具体的计算公式，而是确定一个原则性的大方向。”苏号朋说。

根据2015年3月15日实施的《侵害消费者权益行为处罚办法》第十条规定，未按约定提供商品或者服务的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款，并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。对退款无约定的，按照有利于消费者的计算方式折算退款金额。

“退费标准应当按照实际存入钱款及消费钱款来计算，根据一定的比例得出结果，但由于商家常利用很多优惠活动来吸引消费者储值，可能涉及赠送物品或者直接赠送现金券等，这时候计算方式就比较复杂了。”苏号朋表示。endprint

让保险制度兜底

“损害消费者权益的行为实际上就是不正当竞争行为，必须限制和打击。如果放任经营者损害消费者利益，就会使广大合法、诚实的经营者的利益受到损害，影响竞争环境。”周罡强调。

对此，秦希燕表示认同。他说，这些企业众多，影响着老百姓的日常生活，应当不断强化这些企业的社会责任，立法上要加强对这部分企业的规制，让这些企业的运营与资金受到社会监督，通过定期审计等途径，督促其提供合格规范的服务。

其实，为了更加完善单用途商业预付卡的管理，保护消费者合法权益，各地进行了一些积极尝试。如，2017年5月1日起施行的《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》，就从明确经营者发放预付凭证的条件、规定经营者发放预付凭证最高限额、明确经营者对预付凭证的责任，以及对经营者终止经营行为做出规范等四个方面作了制度性安排。

而在国家层面，早在2015年7月7日，商务部就向全社会公布了《单用途商业预付卡管理办法（修订征求意见稿）》。

“应当采取事前审批制，建立预付金制度，企业想要发卡，必须在商务部门报备，通过审查之后，交一定比例的押金。发卡企业一旦存在违规现象，可以没收押金。如果预付卡停用还可以将押金退回，这个制度相对灵活，成本也较低，而且适用面较广。”苏号朋说。

除此之外，苏号朋还表示，应当提高发卡企业的门槛。“什么样的企业有发卡资格，什么样的企业没有发卡资格，要有明确的规定。应将名额留给信誉良好、成规模的企业，并在相关部门网站进行公示。”否则，一些信誉不良的商家，以发卡牟利抑或故意诈骗，最终受损失的还是消费者。

为了保障消费者预付卡剩余费用有效追回，保证资金充足，修订征求意见稿第三十条规定，发卡企业使用资金存管方式的，应确定一个商业银行账户作为资金存管账户，并与存管银行签订资金存管协议。

“设立资金存管账户的初衷，是为了让消费者在预付卡退费受阻时，将当初发卡企业在银行的存管资金，按照时间先后顺序及一定的比例补偿消费者的损失，这对故意实施违法套利的企业来说，可以起到一定的制止作用。”

但是，这个机制有一定弊端：因为很多商家收取预付费，是想将企业的资金流充实起来，以便更好地提升营业和服务质量。但是如果将会费都管存起来，这样在商家看来钱就被限定住了，资金流通不起来，对社会经济的发展也不利。

修订征求意见稿第二十九条规定，规模发卡企业、集团发卡企业和品牌发卡企业应使用资金存管或履约保证保险方式管理预收资金。商城发卡企业应使用履约保证保险方式管理预收资金。地方人民政府商务主管部门应根据具体情况制定其他发卡企业预收资金管理制度。

苏号朋认为，采取保险制度不失为一个好的选择。“保险制度属于兜底条款，即使商家没有进行退卡退费的能力，也能启动这个应急机制，保障消费者的利益不会受到损失。”

“但需要注意的是，保险制度能否落实，与技术是否能实现有密切的联系，比如消费者的预付卡所剩金额是否能够实现准确查询，一旦遗失预付卡等重要凭证，是否可以通过查询银行转账记录等确定充值金額及消费金额，预付卡与消费者之间的关系是否能证明属于赔偿对象等。”苏号朋建议，各方应当着力支持技术研发，为保险制度的落实提供有力支撑。endprint