论正当防卫发生的条件

高俊伟 / 河南嵩峰律师事务所

论正当防卫发生的条件

高俊伟 / 河南嵩峰律师事务所

正当防卫，是为了保护国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫行为不负法律责任，因此正当防卫的发生必须满足特定的时间、地点、对象、目的等前提条件。

正当防卫；前提条件；发生

一、正当防卫的概念

正当防卫，是为了保护国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫行为不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容。正当防卫的客观特征是，在合法权益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。正当防卫的主观特征是，在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护合法权益免受不法侵害。

二、正当防卫应具备的条件

正当防卫是法律赋公民的权利。也是公民道义上的义务。但权利的行使也必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。

（一）正当防卫的保护对象

正当防卫也就是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。关于这点好像没什么可争议的，但是我觉得大家还是忽视了一点，就是所谓的“其他权利”。那么这个“其他权利”指的是什么或者说还包括了哪些人身权，财产权所不能涉及的呢？众所周知，法律所确立的权利主要就是人身权，财产权和政治民主权。那么为什么在这里就唯独没有将政治民主权利给予明确规定呢？纵观刑法及相关法律法规也没有发现将其排除于正当防卫之外的一点痕迹。我认为这并不是立法者的疏忽，而是基于更深一层的考虑，比如现行的基层民主选举制度还很不完善，在实际运作当中，侵权行为主要是同政府的公务行为相联系的，而且大多是以程序性违法来体现的，并没有对公民造成实质性危害，反过来说，即使发生了选民破坏选举的冲突，也应当作人民内部矛盾来处理，如果确实有个别不法分子出于某种原因趁机煽动群众造成严重后果的，可以交由公安、司法机关追究其相应责任，而不能以刑法意义上的正当防卫来对抗，否则就有可能造成更为严重的政治后果。但另一方面又没有对其明确加以否认，我认为这在一定程度上是对其中可能造成严重后果的不法侵害行为允许政府采取紧急措施的一种默认。

（二）正当防卫发生的时间

即对不法侵害在什么时候、什么阶段可以实行正当防卫。无论是新旧刑法，都采用了“正在进行”这一表述方式。但就是对它存有不同理解，从而导致了在司法实践中的执行偏差。目前被大多学者所普遍认同的观点是犯罪行为已经开始或者说正在进行、继续当中。但我认为，如果不对各类犯罪的构成、特点进一步加以区分，势必会对正当防卫造成新的局限。我们知道犯罪行为有预备、实施、既未遂等阶段，而我们所忽略的正是犯罪行为最脆弱的犯罪预备阶段。在刑法中，犯罪预备是比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚的。所以我认为对于犯罪预备阶段中的不法侵害或不法分子也可以行使正当防卫权。通常在司法实践中，对于预备犯进行刑事处罚是十分罕见的，即使处罚，也是那些重罪的预备行为。因此如果能将犯罪预备阶段也纳入正当防卫的范围，那无疑会在加强打击各类违法犯罪行为方面有不可估量的的积极作用。

(三)存在现实的不法侵害

正当防卫是制止不法侵害，保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因而，现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。不法侵害即违法侵害,包括犯罪行为与其他违法行为。因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行为,而合法权益都是受法律保护的。没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫:公民在面临其他违法行为时,事实上也可能需要进行正当防卫:有些行为是犯罪行为还是其它违法行为也往往难以区分，如果将不法侵害限定为犯罪行为,则不利于公民行使正当防卫权:刑法使用“不法”一词,而没有使用:“犯罪 ”一词,表明对其他违法行为可以进行正当防卫。但是,也并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫。只是对那些具有攻击性,破坏性,紧迫性的不法侵害,在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下,才宜进行正当防卫。不法侵害应是人实施的不法侵害。不法侵害必须是现实存在的,如果并不存在不法侵害,但行为人误认为存在不法侵害,因而进行所谓防卫的,属于假想防卫,假想防卫不是正当防卫,如果行为人主观上有过失,且刑法规定为过失犯罪的,就按过失犯罪处理:如果行为人主观上没有过失,则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的行为,则不是假想防卫,而是故意违法犯罪行为。

(四)具有正当防卫的目的

正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防包意识的行为斗才可能成立正当防卫。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识,是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指导防卫人出于保护国家、公共利益,本人或者他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害目的。正当防卫之所以不具有社会危害性,关键是正当防卫是为使受法律保护的合法权益免遭不法侵害而实施的。这就说明实行正当l防卫的行为人具有明确的防卫意图。如果行为人不是为了合法权益而是非法权益不具备防卫意图而实行“防卫”行为,则不构成正当防卫。为某种目的,故意进行不法侵害,引起对方防卫,借口自己受到“不法”侵害而加害对方的行为是防卫挑拨。如某甲为泄私愤骑自行车撞到某乙身上,引起某乙不满,打某甲两拳,某甲以自己被打为由,将某乙打成轻伤。某甲的行为是防卫挑拨。殴斗双方的相到侵害行为因不具有正当防卫的意图,故双方的行为都是不法侵害,均不构成正当防卫。为保护非法利益而实行的"防卫",因不具有正义性,不构成正当防卫。

三、结论

刑法规定:“对正在进行行凶、杀人、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为,造成不法侵害的人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这一规定扩大了正当防卫的必要限度的含量,划分了对上述暴力犯罪进行防卫，不负刑事责任,必将起到保护合法权益免遭不法侵害,鼓励和支持公民同违法犯罪作斗争,维护社会治安的积极作用。但是实施正当防卫一定要在严格的条件约束下才能发生，一旦条件不能达成或者超出了条件限制，正当防卫都有可能转换为不法侵害。