防范外汇衍生产品交易风险

文/韩良 杨琨 编辑/刘丽娟

防范外汇衍生产品交易风险

文/韩良 杨琨 编辑/刘丽娟

企业参与外汇衍生品交易，应当以真实贸易为基础，深刻认识外汇衍生产品的内涵与风险，提升相应的交易能力，建立风险防控体系。

伴随着涉外企业国际化经营的不断深化，企业参与外汇衍生品交易已经成为必然。需要注意的是，企业参与外汇衍生品交易，应当以真实贸易为基础，深入认识外汇衍生产品的内涵与风险，提升相应的交易能力，建立风险防控体系。如果没有以上基础，企业将会在风云变幻的外汇市场中遭遇不必要的损失。

参与外汇期权交易现争端

2007年9月，B公司就委托A银行办理包括外汇期权、超远期外汇买卖等产品在内的外汇理财业务与A银行签订了《代客外汇理财业务总协议》（下称《总协议》）。随后，B公司向A银行出具了《代客外汇理财业务交易委托书（期权类产品）》（下称《交易委托书》）一份。其上载明，B公司委托A银行开展外汇理财业务，委托交易品种为超远期日元外汇买卖，B公司卖出日元买入美元，每三个月交割一次，理财期限为10年。2008年1月，B公司又向A银行以类似的条件出具了另一份《交易委托书》。为了进行这两笔交易，B公司共向A银行交纳了2800万元保证金。

协议签订后，A银行找到某外资M银行作为对手方，签署了法律文件《USD/JPY STRUCTURED FORWARD》。该文件在交易日及交割时间、交易方向、交易条件等条款都与A银行与B企业签署的《交易委托书》相同。不同的是，A银行收取了M银行150万美元的期权费，并赋予了M银行单方取消权。

协议生效后的三年间，A银行与B公司总计进行了25次交割。此后，由于外汇市场环境发生了明显变化，B公司于2010年10月和11月两次向A银行发函要求解除《总协议》与《交易委托书》并终止该期交易。A银行回函表示，B公司的解除通知函不符合《总协议》约定，要求B公司继续履行交易。此后，B公司没有就该两笔交易向A银行出具《交易确认书》，也未进行资金交割。此后的2013年12月和2014年1月，由于M银行行使了单方取消权，A银行先后向B公司发函，终止了双方的前述两笔交易。

2015年1月，B公司将A银行诉至法院，要求A银行按照合同约定，返还B公司交纳的2800万元保证金。A银行提出反诉，要求B公司支付因其应交割未交割造成A银行对外垫付的款项2200余万元。2016年5月，一审法院对该案进行判决，认定A银行与B企业的交易性质为交易对手关系，并判定由银行承担65%的损失、企业承担35%的损失。A银行与B企业均对该判决不服并提起上诉，2017年年初，二审法院裁定，维持一审判决。

A银行提供了一份“四不像”的格式合同，且未就合同条款向B公司进行充分说明，进而导致了双方在交易关系、单方解除权、合同终止后的平盘结算等问题的理解上产生了分歧。

“四不像”格式合同引分歧

为什么A银行与B公司签订合同后的3年期间，合同一直履行顺利且相安无事，而此后却产生了巨大的分歧？究其原因，关键就在于A银行提供了一份“四不像”的格式合同，且未就合同条款向B公司进行充分说明，进而导致了双方在交易关系、单方解除权、合同终止后的平盘结算等问题的理解上产生了分歧。

首先，双方对交易关系的性质认识存在分歧。A银行认为，本案中产品符合《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（下称《暂行办法》）中对衍生产品的定义，故双方进行的是金融衍生产品交易，双方互为交易对手关系。而B公司认为，本案涉案的协议、委托书中大量使用“代客”“理财”“委托”字样，且从A银行对交易的管理及A银行与M银行达成的交易内容来看，A银行是受B公司委托，以自己的名义与M银行达成衍生品交易，故双方构成委托理财关系。

其次，双方对于未到期的交易是否具有解除权或者取消权存在分歧。B公司按照约定履行了20余笔盈利的交割后，迎来了两笔亏损的交割。面对两倍于收益的亏损额，B公司为及时止损，于2010年10月21日向A银行发函要求终止协议并停止交易。由于《总协议》第十二条第二款约定“若协议一方要求终止本协议，须提前30个工作日书面通知协议另一方”，所以B公司认为，解除通知函符合双方协议关于单方终止合同的条件，故《总协议》与《交易委托书》应当于A银行收到解除通知函之日解除。而A银行认为，此交易为期权交易，根据《交易委托书》约定，A银行从第五次（含）有权取消该交易，故于2013年12月和2014年1月，A银行向B公司发函行使单方取消权，取消了双方的两笔交易。

再次，合同终止或交易取消后，双方对于未到期的交易是否应当进行平盘结算问题存在分歧。B公司向A银行发函要求终止协议后，因A银行并不认可协议已解除，仍然自行交易三年有余，共计24笔交割，并每年向B公司发函要求偿付A银行的垫款。2013年底，A银行向B公司发函表示两笔交易已提前终止，并要求B公司偿付垫款合计800余万美元。B公司回函表示，按照《总协议》第十二条约定，提前终止协议应当按照终止通知书送达日的市价对交易进行平盘，故要求A银行按照约定将平盘盈利资金720余万美元汇入账户。但对此，A银行却认为，其行使的是《交易委托书》中“从第五次（含）开始银行有权取消该交易”条款约定的银行独享的单方取消权，取消交易是无需进行平盘结算的。

最后，双方对于A银行垫付的交易损失应承担何种责任存在分歧。B公司认为，在B公司向A银行发出《解除通知函》之后，对已终止的交易，B公司均未向A银行出具交易确认书。在未取得交易确认书的情况下，A银行径自进行的交易不是B公司的真实意思表示，代垫款项是A银行的单边行为，其行为后果与B公司没有任何因果关系，不应由B公司承担。而A银行认为，在《总协议》与《交易委托书》的履行过程中，部分交易出现亏损，但B公司没有按照协议的约定继续履行相应的付款义务，致使A银行在与M银行的后续交易中，代垫了800多万美元，给A银行造成了损失。B公司除应该履行协议项下的付款义务外，还应该承担相应的违约责任。

导致A银行与B公司巨额损失与多处分歧的原因

1

A银行与B公司的代客外汇理财应是委托代理关系，而不是直接交易关系。

2

A银行存在大量违反《暂行办法》的行为，并在协议签订、履行过程中存在严重违规和重大过错行为。

3

对衍生品交易认识不深刻，风险控制措施不健全，则是B公司参与外汇期权衍生品交易过程中存在的“缺陷”。

多重原因引深思

导致A银行与B公司巨额损失与多处分歧的因素是多重原因造成的。

首先，A银行与B公司的代客外汇理财应是委托代理关系，而不是直接交易关系。本案中，A银行在本次交易中仅仅起到通道和居间作用，即使A银行不参与本次交易，B公司和M银行也能达成本次交易。A银行混淆了自己作为代理人的身份和代理具体事务内容的区别。本案的代理内容就是，寻找合适的对手方进行外汇衍生品交易，外汇衍生产品只是B公司委托A银行代为理财的标的。一审诉讼中，A银行不断主张其“已经对外垫款”并且承担了“垫付”损失。所谓垫付，必须发生在一方为另一方向第三方支付的情况下。由此不难看出，在A银行的主观意识中，也是定性为委托理财交易。此外，A银行对此业务交易风险的安排，符合银行“中间业务”的特征，并没有进入其资产负债表，因此，A银行与B公司之间不构成直接交易关系。一旦本案定为委托代理关系，A银行超越代理权限收取了M银行150万美元期权费并赋予了M银行单方取消权就构成了重大过错，因此，超越代理权限进行“代垫”的损失只能自己承担。这也是A银行不愿意看到的。

其次，A银行存在大量违反《暂行办法》的行为，并在协议签订、履行过程中存在严重违规和重大过错行为。A银行的违规表现包括：未按照《暂行办法》要求参照国际惯例的国际掉期与衍生工具协会（ISDA）的法律文件签订交易合约，拟定相关协议；未按照《暂行办法》要求揭示衍生产品风险；未按照《暂行办法》要求披露相关信息。A银行的严重过错主要体现在以下方面：第一，A银行在没有给付期权费的情况下，加入了单方取消权的条款。第二，本交易是一项风险极高的投机交易，脱离了B公司的真实需求。B公司虽然从事外贸经营，但根本没有进行超远期日元买卖的实际需求，而本案产品单纯依据美元兑日元汇率进行结算，完全是一项投机交易。第三，A银行未按约定履行相关义务，并违约进行垫付。

再次，对衍生品交易认识不深刻，风险控制措施不健全，则是B公司参与外汇期权衍生品交易过程中存在的“缺陷”。

第一，B公司对外汇衍生产品的复杂性与风险性认识不足。B公司是当地规模较大的民营企业，但直至案件审理过程，B公司对相关产品仍不甚了解，也没有对交易产品进行充分的风险评估。本案中的衍生产品是结合了期权和超远期互换的外汇衍生产品，非常专业复杂，特别是在双方收益的计算部分，使用了非常复杂的公式。以第一笔交易为例，当美元兑日元汇率高于85时，B公司盈利，交割汇率为56，交割金额为50万美元；而当美元兑日元汇率低于85时，B公司亏损，交割汇率为浮动汇率，交割金额为100万美元。也就是说，当B公司盈利时其盈利的数额为较小的数目，且几乎没有波动；但当B公司亏损时其亏损的数目不仅会直接扩大两倍，而且随着汇率的降低亏损还会迅速放大。B公司单笔交割的最高盈利额为258283.12美元，最低盈利额为187917.97美元；而单笔交割最低亏损额为413534.5美元，最高亏损额则可达711198.22美元，风险之大显而易见。

第二，B公司对涉案合同的法律性质及终止条款认识不清。双方签订的《总协议》第一条约定，“外汇期权，是指交易一方向另一方支付一定费用，获得在约定日期按约定的汇率和金额进行外汇买卖交割的权利的业务”。可见，期权合同必须以支付期权费为基础。但双方签订的《委托书》除了副标题标明期权类产品外，正文中并没有约定期权费用，反而约定A银行从第五次交易开始具有取消权。不仅如此，直到庭审，B公司也没有搞清楚合同的解除权（需要对合同解除后产生的法律后果承担责任）与单方取消权（不需要对合同解除后产生的法律后果承担责任）的关系，以至于在A银行通知B公司取消交易时，还在要求A银行履行平盘结算义务。

对企业的启示和建议

1

要正确认识外汇衍生产品的本质，避免投机行为。

2

应尽量运用简单的外汇衍生产品。

3

应建立、健全衍生品交易的风控体系。

对企业的启示和建议

通过本案可以看出，与专业的金融机构相比，企业无论在产品的选择、合同的条款、合同的解除等方面都处于弱势。因此，在当前的市场环境下，参与外汇交易的企业主体，需要不断修炼“内功”，以规避参与外汇衍生品交易中的重重风险。

首先，要正确认识外汇衍生产品的本质，避免投机行为。随着我国金融开放和金融深化程度的不断提高，境内企业对外贸易规模不断扩大，加之我国汇率形成机制不断完善，利率市场化程度也在逐渐提高，大多数企业开始意识到规避汇率风险对于企业发展的重要意义。更为重要的，企业应当基于自己的真实经营需求开展外汇衍生产品交易，避免投机交易。企业应当意识到，开展外汇衍生产品交易的目的，是帮助自己进行外汇风险管理，而不是赌博。

其次，应尽量运用简单的外汇衍生产品。在确实有外汇避险需求的情况下，建议企业在选择外汇衍生产品时，应当以基础的、结构简单的产品为首选，并使所选产品与自身基础资产风险指标的相关度尽量高，绝不能涉及损失没有限度的高杠杆外汇衍生产品，尽量避免过分复杂化、没有透明度的外汇衍生产品。

再次，应建立、健全衍生品交易的风控体系。在确有较大外汇避险需求的情况下，企业应当聘请专门人员对外汇风险进行管理，建立、健全企业风控体系。风险管理的具体职责包括：分析企业外汇风险、研究外汇衍生产品、选择合适的产品并进行动态评估等。此外，考虑到现实中金融机构普遍强势的现状，企业在没有非常强烈的外汇避险需求，但综合考虑各种因素仍然要进行外汇衍生产品交易的情况下，应当聘请外部专业机构对交易风险进行充分的评估并制定防范措施，避免日后可能遭遇的重大损失或可能产生的重大纠纷。

作者韩良系南开大学法学院教授

作者杨琨系京都律师事务所律师