依法认定涉汇案件的违法事实

文/孙忠喜 熊光辉 编辑/靖立坤

［说法］

违法事实清楚是实施行政处罚的基本要求，事实不清将导致行政处罚决定存在被依法撤销的风险。“9·16”地下钱庄非法买卖外汇案件（下称“系列案件”）交易金额大、时间长、对手多、方式隐蔽，且一些事实要素难以核实，违法事实认定难度大，法律风险较高。现行相关法规，对行政案件的证明标准并不明确，如何根据证据认定违法事实，对办案人员法律素养要求较高，需要主动采取有效措施，确保涉汇案件违法事实认定准确。

系列案件的事实认定问题及应对

非法买卖外汇违法事实包括谁卖（谁买）、卖给谁（向谁买）、何时买卖、怎么买卖以及买卖了多少等情况。事实认定就是根据现有证据一一证明认定前述事项。从系列案件处理实践看，准确认定违法事实，关键在于把握行政案件的证明标准，正确运用法律逻辑，根据调查取得的证据，依法认定违法主体、交易对手、交易金额等要素。

对证据的充分把握

违法事实是经证据证明了的事实。事实认定本质上是根据现有证据，运用法律逻辑对案件各要素予以界定。因此，证据是否充分是决定违法事实是否清楚的关键因素。目前，《行政处罚法》《行政复议法》《行政诉讼法》均原则性规定，行政机关实施行政处罚应当确保事实清楚，但均未明确事实清楚的具体判断标准。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）规定，法官遵循职业道德，运用逻辑推理和生活经验，依法审查证据，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，准确认定案件事实。根据该司法解释的规定，法官应根据“优势证据”和“内心确信”的原则审查、认定违法事实，但“优势证据”和“内心确信”仍然较为抽象。

从系列案件处理情况，地下钱庄非法买卖外汇案件主要有当事人陈述、交易对手指证、外汇划转及人民币收付情况等四个方面的证据。由于案件跨越时间长、地下钱庄运作隐蔽，许多案件无法取得上述全部证据。外汇局根据系列案件特点，将案件划分为四证齐全、四证有其三、四证有其二以及四证有其一等四类，主动与法院沟通，在事实认定方面形成了孤证不定案、做好尽职调查的共识。在具体案件办理中，确保四证有二项及以上证据，能够互相印证违法事实，且履行尽职调查义务。

违法主体的认定

案例1：外汇局对私自买卖外汇当事人李某实施处罚。处罚告知书送达后，李某提出其系某境外贸易公司法定代表人，处罚对象应当为该公司而非其个人，并提交了该公司出具的李某买卖外汇行为由公司承担法律责任的情况说明。

准确认定违法主体，关键在于查清非法买卖外汇行为由谁实施以及分清行政法律责任应当由谁承担。系列案件中的买卖外汇行为存在企业法人成员所为、雇员所为、代理人所为等情形，需要外汇局通过细致调查，依法查清买卖外汇行为的实施者，并确定谁为处罚对象。这涉及对职务行为的界定，以及对雇佣关系和代理关系行政法律后果的认定。现阶段，《行政处罚法》未对单位违法和个人违法予以区分，行政法律领域也缺乏界定职务行为和个人行为，以及认定雇佣关系和代理关系中行政责任如何承担的相关规定，需要参照民事和刑事法律规定，并从法理层面厘清相关法律关系。

关于处罚单位和个人的问题。刑事法律领域将具备以单位名义实施、违法所得归单位所有的，认定为单位犯罪；民法领域将公司法定代表人及高管人员以公司名义在职权范围内为公司经营而实施的行为，认定为职务行为，而与公司经营无关的行为、滥用法人独立地位和股东有限责任的行为，均属于个人行为，由行为者承担法律后果。在系列案件的具体办案中，外汇局结合行为实施者的职权、外汇和人民币来源及用途、交易账户持有人、公司实际经营情况等，合理界定职务行为和个人行为，确定处罚对象。前述案例中，李某系公司唯一股东，以个人名义与黄牛交易，卖出的外汇系其亲戚境外经商收益，非公司经营所得，应当由李某承担法律责任。

关于雇佣与代理关系的行政法律责任承担问题。雇主和委托人下达实施违法行为的指令，雇员和代理人具有完全民事行为能力，按照指令实施非法买卖外汇行为，均应当承担法律责任。现行行政法律并未对多人实施行政违法的法律责任承担做出规定。实践中有共同违法人承担连带责任，以及根据具体情况划分责任等做法。外汇局以私自买卖外汇行为的实施者作为主要的处罚对象，如果相关责任人出具了私自买卖外汇行为系按照其指令实施、并由其承担法律后果的书面承诺，视具体案情确定处罚对象。

交易对手的认定

案例2：外汇局认定王某将外汇私自卖给某刘姓“黄牛”，同时根据王某陈述和刘某指证，将刘某团伙的马仔及控制的人头账户与王某的交易额认定为违法金额。王某质疑交易对手认定错误，认为只能将与其具体交易的人员认定为交易对手。

当事人对交易对手提出质疑，主要是想将直接与其交易人员之外的人头账户中的往来资金排除在违法金额之外，以降低其违法金额、减轻法律责任。地下钱庄运作隐蔽，不需要面对面交易，当事人与“黄牛”往往相互不认识，黄牛主要通过所控制的大量人头账户进行买卖外汇以及发展“马仔”协助交易。因此，既不能仅凭当事人陈述，将与其直接接触的人员确定为交易对手，也不能仅凭银行账户资金来往关系确定交易对手。准确处理交易对手的认定问题，关键在于两点：是否必须确定具体的交易对手；如何揭开隐藏在人头账户、马仔背后的真正操纵者。前者直接关系到涉汇案件的处理是否合法，后者影响违法金额的认定。

关于是否必须确定具体交易对手的问题。就非法买卖外汇案件而言，当事人向外汇指定银行以外的主体买卖外汇，即构成私自买卖外汇，因此私自买卖外汇的关键在于交易对象为非外汇指定银行，至于具体交易对手是谁，并不影响虽违法行为的定性。根据《行政诉讼法》是规定，行政机关做出具体行政裁定的依据，主要事实应当清楚，因此具体交易对手是谁不是私自买卖案件的主要非法事实。

关于如何认定真正交易对手的问题。地下钱庄首要分子主要通过控制人头账户或指挥马仔与当事人从事非法买卖外汇交易。人头账户系其实施违法行为的工具，马仔则仅获取相应的报酬，并不参与非法收益的分配。因此，应当认定地下钱庄的首要分子为交易对手，并应将人头账户往来资金和与马仔的交易资金等均认定为违法金额。具体办案中，外汇局综合考虑当事人自认的交易对手、交易方式及交易金额，结合“黄牛”在公安机关对其控制的账户、团伙成员及分工的陈述以及对交易对象的指证等，认定真正的交易对手。

违法金额的认定

案例3：赵某私自向“黄牛”卖出外汇，外汇局将其卖出外汇的金额认定为违法金额，并确定了罚款金额。听证会上，赵某代理律师辩称，应当将赵某的违法所得认定为违法金额，而不是赵某卖出外汇的金额。

《中华人民共和国外汇管理条例》规定的对涉汇案件的处罚，是按照违法金额的一定比例罚款，故违法金额的大小会直接影响罚款金额的高低，也使当事人对违法金额尤为关注。因此，违法金额认定是否准确，不仅关系到后续处理的合法性，也关系到是否会引发行政争议。上述案例中，赵某代理律师混淆了违法金额和违法所得。违法金额应当是买卖外汇的金额，而违法所得系指当事人因买卖外汇的获利。

涉汇案件往往存在外汇和人民币两种金额，证据能显示当事人自认的交易金额、交易对手指证的交易金额、银行流水显示的资金划转金额。准确认定违法金额既需要选择合法的币种，也需要对多个金额进行认定。鉴于现行法律规定并未明确规定涉汇案件应当采取何种币种的金额，外汇局选择证据充分、且能确定具体数额的币种作为违规交易金额币种，两者均符合上述条件时使用两个币种的金额。当事人自认的交易金额和“黄牛”指证的交易金额，均属于证人证言，具有一定的主观性；相对而言，银行账户显示的金额最为客观。因此，外汇局主要围绕该项证据显示的金额，结合案件的其他证据，依法、合理确定违法金额。

办案启示

证据是案件处理的基础，查清案件事实是行政机关的法定职责。现阶段，行政证据相关法律规范不完善，涉汇案件违法行为越来越隐蔽，加上调查手段有限以及基层运用法律认定案件事实的能力有待提升，均导致涉汇案件的查处存在相应的法律风险。因此，需要从制度层面填补相关规范空白，提高执法队伍法律思维和法律落实运用的能力，以妥善应对各类复杂案情，避免因事实不清而引发行政争议和法律风险。

一是就制度层面而言，需要完善相关行政法律规范，明确违法事实认定、行政法律责任承担等具体要求。现行行政法律法规关于行政法律责任承担、证据规则等相关规定较为原则，对共同行政违法、雇佣关系和代理关系中行政责任的承担问题，以及证据合法性、充分性等方面，均缺乏具体的规定。建议抓紧修订相关行政法律法规，明确共同行政违法行为的认定及法律责任承担规则，以及雇佣关系和代理关系中行政违法的法律责任承担规则；同时，出台专门的行政证据规则，明确行政案件的证明标准、证据类别及合法性要求等，规范行政案件办理标准。

二是对办案单位而言，需要准确把握事实认定要求，规范认定涉汇案件的违法事实。涉汇案件往往涉及本外币及境内境外主体，案情复杂；一些案件在当事人不配合的情况下，还需要合理运用法律推理，才能准确认定案件事实。法律推理的专业性和规范性要求高，在具体案件中如何准确把握法律规定、运用法律推理，需要有明确的指导规范。建议完善典型案例库制度，将调查情况、事实认定过程等纳入案件办理经验，加强对个案的指导，加强案件指导的针对性，进一步增强办案人员应对复杂案件的综合能力。

三是对办案人员而言，需要加强法律运用技能的锻炼，增强运用法律思维分析处理案件的能力。如何根据案件线索确定调查方向，并根据证据分析认定违法事实，需要具有一定的法律逻辑运用能力。法律逻辑运用能力欠缺，有可能导致案件“返工”，影响办案效力，也有可能由于反复调查导致当事人配合意愿下降。办案人员需要增强法律学习的主动性，加强法律运用技能的训练，提高运用法律思维分析案情、处理复杂案件的能力，以确保在具体办案中能做到违法事实清楚。