中美反资本弱化规则及相关法律问题比较研究

2017-12-07曹一轩

法制与社会 2017年33期

摘要随着经济全球化的发展，越来越多的跨境投资者通过全球一体化的经营方式和复杂多样的税务筹划来逃避纳税义务，侵蚀了各主权国家的税基，损害了各国的税收主权。资本弱化安排是国际避税的一种重要方式，也是国际税法和国际经济法领域的热门课题，越来越引起学界和国际社会的高度关注。在中国反资本弱化法律规则的沿革中，可以明显看出其对OECD组织范本和美国《国内收入法典》及相关法律规则的学习和吸收。因此，對中美反资本弱化规则进行比较研究，对完善我国税制、开展国际反避税合作有重要的理论和现实意义。本文试图通过梳理中美反资本弱化规则对资本弱化安排及相关法律问题进行比较了分析，以期对我国的税制提出一些有益的建议。

关键词反资本弱化国际经济法反避税

作者简介：曹一轩，中信银行总行人力资源部。

中图分类号：D996 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.298

一、资本弱化的法律概念及其认定

（一）反资本弱化的概念及法理基础

随着我国改革开放和经济全球化的进程，跨国公司在我国的投资经营活动日益活跃，而资本弱化则成为了企业进行国际避税的重要手段，成为了当前国际经济法领域的重要课题。2017年1-7月，全国新设立外商投资企业17695家，同比增长12%；实际使用外资金额4854.2亿元人民币，同时，根据联合国贸易和发展会议2017年2月报告，我国2016年吸引外国直接投资约为1390亿美元，居全球第三位，再创历史新高。随着跨境投资者在我国投资的行业、地域和活跃度的扩展，资本弱化和国际避税问题日益凸显。资本弱化，又名资本隐藏或股份隐藏，通常是指企业为了达到少缴纳税款、将自身利益最大化的目的，以债权性融资手段代替股权性融资手段，从而增加税前利息扣除，减少应纳所得税额的行为。从形式上来看，资本弱化表现为企业的负债与所有者权益的比例超过了合理限额。

资本弱化的概念首次出现于1966 年的《加拿大皇家税收委员会报告》中，经济合作与发展组织（简称 OECD）于 1987 年发布的《资本弱化委员会报告》中指出，资本弱化是以负债的法律形式提供实质上为资本的资金结构行为，是国际资本弱化研究的重大突破。资本弱化概念首次出现在我国法律中是在2009年，国家税务总局下发的《特别纳税调整实施办法（试行）》中第七条提出了资本弱化管理的概念：企业接受关联方债权性投资与企业接受的权益性投资的比例不符合规定比例或违反独立交易原则。可见，我国对资本弱化安排的调整采取了固定比例法为主、独立交易法为辅的立法理念。

资本弱化破坏了税收中性原则，侵蚀了被投资企业东道国的税基，造成了严重的税收流失，也导致企业之间的不公平竞争，违反了税收中性原则。资本弱化安排通过增加债权性负债比例、降低股权性负债比例的方式进行避税，侵害了国家的税收收益，破坏了市场秩序，使得依法纳税的企业在市场竞争中处于不利地位，进而可能影响到一国宏观调控和财政政策的执行，需要相关规则进行制约。

反资本弱化规则（Anti-Thin Capitalization Rule），是指各国政府针对企业利用资本弱化安排进行避税，使债务利息支出超过股息支出限额，侵蚀投资东道国税源、破坏税收中性行为进行限制的规则。从法理上来看，资本弱化安排不但违反了上述的税收中性原则，同时与量能课税原则和实质课税原则背道而驰。对企业来讲，资本弱化安排也是对企业其他债权人和市场上其他企业的侵害。

（二）资本弱化与国际避税

国际避税，一般指“跨国纳税人利用各国税法或税收协定规定的欠缺或含混之处，采取形式合法的公开手段达到规避、降低或延迟本应承担的纳税义务的行为。” 由于各国对纳税的范围、税率、税基、应税所得额来源及类别等都有不同规定，且其税收管辖权、征管水平和优惠政策存在差异，都企业提供了避税的可能。在激烈的国际竞争中，跨国纳税人在市场规律的驱使下，自然会仔细研究各个地区的税收制度，利用各国税收上的差异和漏洞，千方百计避税，减轻税负。国际纳税人主要通过以下几种方式实现国际避税：第一，通过纳税主体的跨国迁徙避税：纳税人通过跨国迁徙，利用低税率国家对居留时间、居民标准的差异性规定实现国际避税。第二，利用转移定价避税：利用该方法，跨国企业可以将利润从高税率国家转移到低税率国家，使自身利益最大化。第三，利用国际避税地设置境外公司：在避税天堂设置公司，国际纳税人可以只缴纳极低的税额，同时规避政治风险，摆脱母国法律的规制。当然，如果利用避税天堂银行进行背靠背贷款等，则可直接归属于资本弱化安排。第四，利用税务协定避税：税务协定，本来是国家之间用来避免双重征税，防止逃税而签订的。而国际纳税人挖掘税务协定中的差异和漏洞，降低跨国集团的税务负担。第五，通过资本弱化安排避税：该方法即是本文主要探讨的对象，也是近些年来运用最广、影响最大的国际避税手段之一。

国际纳税人在进行跨国投资时，通常需要在资本输入国设立法人，以获得东道国的各种优惠、减免。而公司所能采用的融资方式主要有两种，增发新股或借债，分别构成了公司的权益资本和债务资本。其融资成本分别是股息和债务利息，而各国税法一般对股息和利息采取差别化待遇：利息可以作为费用的构成在税前扣除，只在资本输出国征收所得税，不存在双重征税问题；而股息则不能在税前扣除，需要在税后分配，且存在双重征税，国际纳税人汇回母国的股息一般要被征收两次税收：企业所得税和个人所得税。显然，各国在税法上对债务资本规定了明显优于权益资本的待遇，这自然会促使国际纳税人有意弱化权益资本的投资比例，转而更多利用债务资本以减轻其本应承担的纳税义务。

（三）资本弱化对国际税法主体的影响

对设立在东道国的子公司而言，跨国投资者通过资本弱化安排，增加了企业的债务资本和利息，从而加大了该企业可以在税前扣除的费用。这样，企业的应纳税所得额基数减少，企业的税负也就大大降低。另一方面，由于跨国企业的股权出资比例明显降低，权益资本较少，也就避免了部分应对股息征收的税款。然而，由于企业的债务资本额远大于权益资本额，使得企业的经营业绩和财务报表就不能反映其实际运营状况，甚至很多跨国公司从报表上看可能处于亏损状态，这很容易导致债权人和投资者对企业丧失投资信心或作出错误判断。而很多跨国企业亦是上市公司，在这种情况下往往会导致股票价格大幅下跌。endprint

对资本输入国而言，他们是跨境投资者资本弱化安排的最大受害者。通过侵蚀东道国的税收、剥夺该企业其他股东的利益，跨境投资者及其非居民股东从资本弱化安排中使自身利益最大化。一方面，资本弱化侵蚀了资本输入国的税基，造成税收权益的流失。另一方面，资本弱化可能导致跨境投资者抽逃出资，逃避承担同等社会和经济责任：作为国际纳税人，投资者或者以收回贷款本利的方式抽逃出资，或者不完全出资以逃避义务。非居民股东和居民股东享受同等的分配利益，却不承担相应的义务，这对居民股东是非常不公平的。

对跨境投资者而言，作为经济人，他们追求往往以利润最大化为长期经营目标，尽量减少应支出的费用。因此其既不愿意承担资本输入国的应纳所得税，也不愿意向其母国多缴纳税款。这样，既可以有效保障投资的安全性，并且资本弱化安排符合企业流动性偏好中“现金为王”的法则，同时，跨境投资者可以利用转移定价增加利润。比如，跨境投资者及非居民投资者可以利用其影响力以较高的贷款利率，将资金贷给跨国企业。这样，跨国公司的利润就通过支付利息的形式流入到非居民股东的口袋中，增加了非居民股东的利润。

（四）反资本弱化的查核方法

由于跨境投资者常采用资本弱化安排避税，使自身利益最大化，侵蚀东道国的税基并损害其税收主权，反资本弱化就成为了各国政府税务立法和税收机关开展工作的重要课题。如何确定国际纳税人是否存在资本弱化安排？这既需要审查跨国企业的融资途径、资金运用方式、债务资本和股权资本的比例、杠杆比例等财务指标，更需要确定一个原则性方法，作为反资本弱化的通行法律规则，目前主要包括独立交易法、固定比例法两种方式，大部分国家将独立交易法和固定比例法结合使用，中美两国也不例外。目前普遍认可的法律原则即是独立交易原则。近年来，OE CD组织税收协定范本已成为国际税收规则的重要构成， OECD 税约范本中第九条规定：“一方缔约国之企业直接或者间接参与另一方缔约国企业的管理、控制或资本安排等实质性经营行为；或者相同之人（此处理解为独立第三人、非关联方）直接或间接参与一方缔约国之企业以及他方缔约国企业之管理、控制或资本者（即共同影响双方缔约国企业者），当两者企业基于商业或财务关系所定的条件与双方均为独立企业之间订立的条件不同时，则原应归属于企业的利润，而实际上并未归属的，应计入企业的利润，并予以课税。” 简而言之，独立交易法就是在市场正常交易条件下，借贷双方没有关联关系时，以东道国借款的子公司可以从银行所能取得的最大贷款金额和最低贷款利率为标准判断是否为独立交易。该法给予了税务机关较大的自由裁量权，在运用中也存在难度大、成本高的问题，但不失为合理的反资本弱化基本法律规则。

固定比例法，又称安全港模式，是指在法律上设定一个固定的债务资本和股权资本的比例，作为“安全港”。在安全港之内，企业可以自由地选择其融资方式，相应的债权性借款的利息可以在稅前扣除；否则企业必须对超过固定比例的债务作出例外性举证，如不能证明其债务融资的合理性，则超出法定融资比例部分的利息支出受到反资本弱化规则的调整，不能在税前扣除。世界上主要发达经济体都利用固定比例法进行反资本弱化，如加拿大、澳大利亚、德国、法国、日本、新西兰等。我国也采用固定比例法，在财税[2008]121 号《关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》中规定，金融企业债务与权益比例限额为5：1，其他企业为2：1。固定比例法简单易行，可操作性强，降低了税务机关执法成本。同时，固定比例法提高了国际纳税人对经营行为的预测性，使其能够全面规划自身融资行为，以保证企业不受反资本弱化规则的影响。

二、美国反资本弱化规则及其新发展

（一）美国反资本弱化的基本规则及其价值

如上文所述，由于固定比例法透明度高、便于操作，大部分接受OECD规则的国家都采取了安全港模式，美国就是利用安全港模式反资本弱化的典型。美国在1976年《国内收入法典》第385条中就对企业的资本弱化安排作出了规定， 1989年通过增加163条J规则进一步对规则进行了完善，其最核心的制度是其收益剥离规则。具体看，主要关注一三个方面：第一，企业在一个纳税年度末的债务资本与权益资本之比不能超过1.5：1，否则就受到反资本弱化规则的调整，不允许扣除债务超额部分的利息。第二，美国国内收入署有权依据独立交易原则制定补充规定，审查双方企业关系，判断其是否为关联企业。第三，我们要重点关注美国税法对“不符合规定的利息”的判断，“不符合规定的利息”一方面要属于债务资本与股权资本之比超过1.5：1限额部分债务的利息，另一方面还要满足企业利息支出大于当年利息扣除额度这个条件，而利息扣除额度则等于企业应纳所得税的50%加前一年结转余额。

值得注意的是，大部分国家在制定安全港规则时，一般只针对单一非居民股东，且由其享有债权和股权的利益。而美国法律则规定，接受股息和利息的关联企业既包括非居民，也包括居民。由此可见，美国是兼采固定比例法和正常交易法，对企业的融资进行综合审查认定，这也是大部分国家进行反资本弱化立法的趋势。

美国反资本弱化规则主要为了实现三方面的价值，即资本输出中性价值，遏制有害税收竞争的价值和维护国家税收主权的价值。这也是大部分国家反资本弱化制度所欲实现的共同价值。

（二）美国反资本弱化规则的强化

美国一直在探索构建反资本弱化法律制度。在《国内收入法典》中的第163条J规则中确立了反资本弱化的利益剥离制度，其最大的贡献之一是将属于同一集团的下属公司作为一个纳税人对待，此后，税务立法机关又不断对相关制度进行重构、完善。美国财政部在1992年发布了《关于个人所得税和公司所得税的一体化的报告：对所得一次课税》中，研究了对公司和股东征税一体化的各种可能方案，其中针对资本弱化提出了四个可能方案。即股东分配方案、股利豁免方案、抵免方案和综合经营所得税方案。绝大部分官员和学者支持前三种方案，并力推股利豁免方案。很少有人能预料到，后来的30多年间，综合经营所得税方案（简称CBIT）引领了世界反资本弱化规则的改革方向。综合所得税制对税收制度改革主要有几个明显的影响：第一，实施综合所得税制，会使税基变宽。不允许超过安全港范围的负债的利息在税前扣除，必然会使企业承担更多的税收责任，导致税基变宽。第二，由于税基变宽，综合所得税制在税率不变的情况下，会增加政府的税收收入，如果财政收支不发生重大变化，公司税率可能降低。从国际经验来看，发达国家实施反资本弱化税制改革后，税率普遍降低了。第三，综合所得税制会导致企业融资成本提高。反资本弱化制度的初衷就是维护国家租税主权，遏制企业滥用税收优惠地位逃避税收责任；综合所得税制下超额负债利息不能再在税前扣除，会提高企业融资成本。endprint

与综合所得税制的思路相反，英国财政研究所也在上世纪90年代推出了公司股权补贴制（简称ACE方案）的反资本弱化改革方案。既然税法中对负债和股权采用不同的待遇，要实现税收中性，也自然有一种相反的思路：英国采取的ACE方案，给予股权股息与债务利息同等的待遇，使之可在税前扣除。ACE方案先将公司股份估算成一个与负债利息接近的回报率，之后将估算的报酬从应纳税所得额中扣除，从而给予了股权和负债同等的税收待遇。其最大优点是可以对抗通货膨胀，化解市场风险。在通货膨胀率发生变化时，估算的股权报酬率会随之变化。但从实践来考量，ACE存在几方面的问题：第一，股权资本难以计算；第二，估算回报率的不确定性太强；第三，ACE制度下大公司和集团公司具有明显的优势，可以增发新股筹资，而中小企业则面临融资困难。最后，ACE导致税基变窄，需要提高其他税种的税率，这必然会导致立法成本和企业守法成本的大幅提升。因此，进入21世纪后，采用ACE改革方向的意大利、奥地利和克罗地亚等国相继暂停了ACE改革。从我国国情和实践来讲，美国CBIT模式具有更强的可操作性和适应性，因此在现阶段我国还是主要推行“安全港模式+独立交易”模式的反资本弱化立法，第三章中笔者将对中美相关法律进行比较。

（三）美国反资本弱化法律的发展

所谓公司税收倒置，是一种跨境企业常在资本弱化安排中具体使用的税务筹划措施，有可能削弱反资本弱化法律的实施效果。跨国公司的原母公司将收入以利息等形式转移到与美国签订了税收协议的第三国，然后将母子公司进行置换，原母公司变为子公司，母公司转移到了第三国。

為了加强对公司税务倒置安排的规制，2002年，时任美国众议院筹款委员会主席托马斯·雷诺兹提出了托马斯法案，主要内容包括：1.取消负债和股权的安排港比例规定；2.降低利息扣除额度，将扣除比例由调整后应纳所得税额的50%削减为35%；3.废除当年不能扣除的利息无限结转的规定，限制在5年以内结转等。由于资产负债率测试成本过高，且担心法案施行后会影响国际资本流入，引发投资寒流，托马斯法案最后并未通过。但其核心内容为美国之后的反资本弱化法律修改奠定了基础，如削减税前扣除比例、取消无限结转等规则，在后来成为了美国反资本弱化立法的重要内容。

2007年6月，美国财政部向国会提交了题为《收益剥离、转移定价和美国所得税协定》报告，报告有四个部分组织，其中第二部分“收益剥离研究”是用来解决美国的资本弱化问题的。报告中将美国的公司分为了“国内控股公司”和“外国控股的国内公司”两类进行研究。“外国控股的国内公司”是指由外国人直接或间接控制50%以上股份的公司，“国内控制的公司”则是指“外国控股的国内公司”以外的公司。从理论上推断，外国控股的国内公司更有理由把利益转移到国外，可能拥有更高的利息支付现金流和更低的盈利能力。研究表明，“国内控制的公司”的盈利能力明显高于“外国控股的国内公司”，其中，制造业中“外国控股的国内公司”比“国内控制的公司”净利润率低29%，可见，跨国集团确实存在通过资本弱化和其他避税手段将利润转移到境外的倾向。美国财政部在对《国内税法典》第163条J条款的施行状况进行大量调研的基础上，提出规范纳税人自行申报，填写8926表格，国际纳税人在年度内支付的任何“不符合条件的利息”，不允许扣除的费用，上个年度结转的未抵扣额度以及与公司发生“不符合规定的利息”往来的关联方的企业名称、国家、住所等。由于美国实现了电子报税，所以通过8926表格，税务机关可以更好地掌握企业的利润输出和资本弱化安排，进而对其进行调整并评估税收政策和立法状况。

2010年，美国的总统经济复苏咨询委员会提交了《税制改革选择报告》，该报告的主要目的是拓宽美国的公司税基。由于全球主要国家公司所得税税率在过去的十年间逐步下降，美国也适当下调了部分公司所得税最高税率，进十年来平均税率下降了7.46%；在此背景下需要拓宽税基，以保证在降低公司税率的同时能征收到同样的税款。报告提出，要进一步对债权融资和股权融资提供公平待遇，保障公司税基不受侵蚀。该报告作为反资本弱化的改革的一部分，为之后美国政府和税务机关立法提供了重要思路。进一步，美国财政部对2012年政府财政收入提案的一般性解读中对反资本弱化规则的利益剥离问题进行了更详细的规定，并提出修订第163条J条款，规制利润转移和利息扣除问题。主要包括四个方面：第一是修订负债与股权比例1.5：1的安全港规则数值；第二是将调整后应纳所得税额扣除比例降低到25%（之前是50%）；第三是取消超额的利息支出无限年度结转的规则，改为10个纳税年度内向后结转；第四是不再允许超额限额的结转（之前规定可在3个纳税年度内结转）。由此看出，近十年来，美国的反资本弱化规则日趋严厉。在全球公司所得税税率持续下降的背景下，美国虽然也削减了公司所得税税额，但仍远高于绝大部分国家和地区。因此国际纳税人为了追求利润最大化，持续采用各种手段包括资本弱化安排逃避降低自身税收负担。美国政府为了应对财政开支持续增长的压力，选择加强反资本弱化立法，拓宽公司所得税税基，保障税源，维护国家税收主权。

三、中国反资本弱化规则及其与美国之比较分析

（一）中国反资本弱化规则的形成

反资本弱化立法在我国起源于2008年两税合并后的《企业所得税法》，2009年1月国家税务总局的《特别纳税调整实施办法（试行）》中正式提出了“资本弱化管理”，虽然与其他国家相比立法进度较慢，但也体现出政府和税务机关对反资本弱化立法重视程度的增加。具体来看，我国的反资本弱化立法主要体现在四部分法律法规文件中：2008年新《企业所得税法》、《企业所得税法实施条例》、《关联方利息税前扣除通知》和《特别纳税调整实施办法（试行）》，这四部法律法规主要以OECD组织对资本弱化规制的定义为基础，以固定比例法（安全港模式）调整方式为主，兼取独立交易法，对涉及反资本弱化规则的“关联方”、“利息性支出”、“债权性投资”等概念进行了界定，并初步构建了我国的反资本弱化法律结构，力求与国际标准进一步接轨，保障我国的税基、税源，维护税收主权。endprint

2008年1月1日起开始施行新《企业所得税法》，统一居民企业和非居民企业的所得税税率为25%，在这部法律的第六章中，部分条款涉及反资本弱化立法：第六章《特别纳税调整》第46条规定：“企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除。”笔者认为，这实际上初步确立了我国反资本弱化立法的基本原则，“规定标准”即是固定比例法（安全港规则），关联方给予的债权性投资（以下简称企业的债权资本）与权益性投资（以下简称权益资本）在“规定标准”以内的，不需要调整，超过规定比例的，税务机关有权进行调整，这正是固定比例法的基本规则。在第47条中规定“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。”虽然这一条款不仅仅针对反资本弱化立法，但联系第六章特别纳税调整的第41条来看，该条作为兜底条款可以认为初步确立了独立交易法在我国反资本弱化立法中的地位，作为固定比例法的保障性规则。第六章第41条规定：“企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。”综合考察，新《企业所得税法》的相关规定虽然较为简单、粗糙，但为我国反资本弱化立法开启了先河，也为之后继续在实践中完善相关法律概念、制定更具操作性的规则奠定了基础，一些反资本弱化细节问题将在之后的立法中得到完善。

2007年11月，《中华人民共和国企业所得税法实施条例》在国务院197此常务会议上通过，自2008年1月1日起施行。该行政法规对国际纳税人最关心的几个关键问题进行了初步的解读，包括关联方、债权性投资、股权性投资、独立交易原则等。

《企业所得税法实施条例》第六章特别纳税调整第109条对关联方作出定义：“（一）在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系。”与国外的规定相比较，该定义对关联方的规定较为笼统和概括，基本囊括了跨境投资者资本弱化安排中最常见的母公司与子公司之间的交易，子公司之间的交易等情形；从弹性上讲，规则也可以对背靠背贷款、关联担保贷款（由无关联的第三方提供给企业而由关联方作出担保的贷款）、衍生金融工具贷款等情形进行调整。作为首次对关联方作出定义的规范性法律文件，这种概括性的定义是比较恰当的，可以防止规定过细造成的挂一漏万的例外情形。

《企业所得税法实施条例》第六章第110条还就《企业所得税法》第41条的独立交易原则作出了定义，第111条则针对《企业所得税法》第41条的“合理方法”作出了解释。第110条对独立交易原则做出界定的基础上，第111条规定：“企业所得税法第四十一条所称合理方法，包括：（一）可比非受控价格法；（二）再销售价格法；（三）成本加成法；（四）交易净利润法；（五）利润分割法；（六）其他符合独立交易原则的方法。”可见，我国确立了国际上最普遍的固定比例法与独立交易法相结合的反资本弱化调整方法，该方法既能够保证反资本弱化调整方式的原则性，又可以在具体案例中作出灵活的安排。从企业角度来讲，具有较强的期待利益保障性，平衡了企业权益和国家税收利益。

对于反资本弱化立法范畴的关键概念“债权性投资”和“权益性投资”，该条例也作出了解释，以是否需要偿还本金、支付利益等方式作为界定。对“债权性投资”的定义同样体现出立法机关对反资本弱化立法原则性的把握，给予税务机关界定债权资本和股权资本的自由裁量权。从立法的时间上来看，我国反资本弱化立法对关键术语、法律概念的界定是层层递进的，但对于法律的完整性来看，仍需要税务实施细则作出具体规定，以保障法律的可操作性。

2008年9月，财政部及国税总局发布了财税[2008]121号文《关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》，对《企业所得税法》和《实施条例》中的规则作出了具有可操作性的规定，主要体现了关联方利息扣除方面的规定。金融企业债资比例为5：1，其他企业为2：1，这是立法机关利用固定比例法在我國反资本弱化法律中首次作出具体债权股权比例的规定，自此可以认为我国反资本弱化立法具有了现实的可操作性，能够开始在税收实践中发挥作用。而对于利息支出的扣除规则，《关联方利息税前扣除通知》区分了金融企业和非金融企业，要求同时经营金融及非金融业务的企业按业务分类分别计算支付给关联方的利息费用；如果不能区分计算，须一律按照其他企业2：1的比例扣除税前利息。从该规定可以看出，税务机关明显加大了对资本弱化安排的惩罚力度，增加了企业用资本弱化手段避税的成本和风险。

（二）中国反资本弱化法律规则的确立

2009年1月，《特别纳税调整实施办法（试行）》（以下简称《办法》）正式颁行，是国际税法领域具有里程碑意义的立法成果。《办法》包括13章118条，是对新《企业所得税法》及《企业所得税法实施条例》中“特别纳税调整”条款的解释和细化。《办法》对资本弱化管理作出定义：“资本弱化管理是指税务机关按照所得税法第四十六条的规定，对企业接受关联方债权性投资与企业接受的权益性投资的比例是否符合规定比例或独立交易原则进行审核评估和调查调整等工作的总称”。办法中最重大的突破是正式提出了“资本弱化管理”的概念——第九章以“资本弱化管理”直接命名，标志着我国反资本弱化研究从学术领域正式进入了立法体系，成为我国国际税法的一个重要组成部分。《办法》力求与国际规则接轨，体现了我国政府对保障税基和税收主权及参与国际反避税监管的决心。

《办法》第九条第一款规定的间接持股判断方法充分吸收了国际先进经验，对关联关系进行了详细的界定，吸纳了美国税法中的透视原则，根据乘法公式推定控股比例。从法律渊源上看，透视原则在我国源于《企业所得税法》第47条：“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整”，而《办法》在此基础上对比例作出了具体的规定。举例来说，甲公司持有乙公司25%的股份，乙公司持有丙公司股份的50%，丙公司持有丁公司股份的60%，那么甲公司能控制的丁公司股权应当为7.5%，远未达到25%的控股比例要求，但根据第一款的规定，可以推定甲公司对丁公司持股达60%。根据这个准则，可以有效避免部分企业通过多层次间接持股方式规避监管比例规定。该条款与《关联企业间业务往来税务管理规程》（已废止）相比更加严格，界定了“控制”的情形：委派高管，担任董事、经理职务，获得生产经营特许权等都成为了判断标准。endprint

对利息支费用的扣除和超额利息处理的处理是反资本弱化立法的重中之重，《办法》规定了利息支出的两个关键问题：一是规定了利息的具体范畴和扣除限制，二是规定了不得在计算应纳税所得额时扣除的利息支出的计算方式和税务处理。《办法》第87条规定：“所得税法第46条所称的利息支出包括直接或间接关联债权投资实际支付的利息、担保费、抵押费和其他具有利息性质的费用。”可见，税务机关对利息的界定不仅限于通常理解的债务利息，还包括了抵押费用、担保费等利息性质的费用。

对于关联方企业的债权性投资，《办法》进一步确认了债权性投资和股权性投资的范围。如本文第一章所述，企业的债权资本，即关联方的债权性投资既包括关联方的直接投资、也包涵关联方通过非关联方提供的背靠背贷款、综合衍生金融工具贷款等，甚至各种形式的担保性投资也包含在内。而股权资本反映在企业资产负债表的所有者权益项下，也是关联方的权益性投资。如果实收资本与资本公积之和大于所有者权益，则二者相等；如实收资本大于资本公积与实收资本之和，则实收资本等于权益性投资。

《特别纳税调整实施办法（试行）》中进一步明确了独立交易法，作为转移定价和反资本弱化的辅助方法，配合固定比例法使用。《办法》中19次提到独立交易原则，体现出立法机关对独立交易重要性的认识。

（三）中国反资本弱化规则与美国之比较

目前，我国采用的固定比例法（安全港模式）反资本弱化方向，也是受OECD范本和美国规则的影响。根据大部分国家的法律规定，反资本弱化规则的适用对象是关联方的股东，包括企业和个人。只有在提供贷款给国际纳税人的对象为关联方时，其提供的债权投资才计入债务资本，并进一步判断是否应该调整。而与国际纳税人无关联关系的第三方提供的贷款则不在反资本弱化的调整范围内。而美国在《国内收入法典》中规定：在计算安全港规则的债务与权益之比时，应当以公司的全部债务为基准，而不区分其提供者是否与公司存在关联关系。相比，我国《企业所得税法》第46条及《特别纳税调整实施办法（试行）》第85条与美国的法律规则不同，而与加拿大、澳大利亚、德国、日本等规定一致，即反资本弱化立法主要针对关联企业之间的融资行为。如果国际纳税人与发放贷款的企业间不存在关联关系，则不适用此规则。并且，在计算时，我国规定按照企业所接受的全部关联债权性投资计算债务/权益的比例，该规定与美国相比较为宽松，但与其他国家比较更加严格。

在本章第一节中，已经对我国对关联企业的定义和内涵作出简要分析，将《企业所得税法实施条例》与美国《国内收入法典》中对关联企业的规定相比较，可以看出两者高度一致：《国内收入法典》第482条规定，“任何两个和两个以上的组织、贸易主体或经营主体共同隶属于一个利益主体，或者直接、间接地受控于此同一利益主体，即为关联企业。”中美两国在法律概念上对关联企业的规定都是很笼统的，作出类似原则性规定可以避免不能穷尽所有情形、挂一漏万的立法缺陷。对于关联企业和关联方的具体控制标准，中美两国在相关下位法或实施细则中有具体规定。比较两国对此问题的具体规定，可以看出我国对关联方的界定已经与美国相关规定接轨。《特别纳税调整实施办法（试行）》第一款规定，不仅直接或间接持有另一方股份达到25%及以上，双方持有第三方股权或一方通过中间方对另一方持股达25%以上，均可视为关联企业。

相比之下，美国财务会计准则委员会（FASB）虽然对关联企业有更严格的界定（《国内收入法典》267节和707节中有界定），比如企业业主拥有10%以上股权的投资企业也可能被认定为关联企业。但在具体反资本弱化实践方面，也以25%的控股权为需要申报的“报告公司”的最低比例：凡是美国非居民纳税人直接或间接控股25%以上的企业，都有义务向税务机关报告企业的经营状况及其与关联公司的往来状况，所有国外股东都需要填报5427表格。综上所述，中美两国针对关联企业及其控制标准的规定，都是在原则性规定的同时制定了具体细则，通过比例控制和个案调整的方式，保障国家税收权益。从立法时间和技术上来考察，我国对关联企业控制标准的规定，是基于我國经济发展状况、吸取美国和其他OECD组织成员国立法经验的基础上作出的，总体而言与国际通行规则一致，有利于在保障我国税收权益的基础上维持税收中性，不损害外资企业的正当投资权益。

美国在《国内收入法典》中规定，安全港规则的固定比例值为债务与权益之比1.5：1，在此范围内企业可自由选择融资方式，企业的债务资本大于权益1.5倍的，则受到反资本弱化规则的调整。我国在《关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》中规定，金融企业债务与权益比例限额为5：1，其他企业为2：1。同美国比例相同的还有德国、法国等，与我国2：1的规定相同的则有澳大利亚、加拿大、葡萄牙等国；日韩等国则将比例确定为3：1。总体而言，我国的固定比例限额规定较为严格，能够有效调整企业资本弱化安排，也与我国现行经济发展状况和财政收入需求相吻合，在较长时间内坚持该比例的前提下，如何完善独立交易原则并不滥用该原则，是下一步税收实践中要关注的重要课题。

除了考虑安全港的范围，还需考察对利息扣除的结转规定。美国《国内收入法典》中规定，利息的扣除额度等于企业调整后应纳税所得额的50%，如果企业存在前一年度结转下来的余额，还应当与结转的余额相加。2012年，美国财政部进一步将扣除额度由原来的50%下调为25%，同时缩短了超额利息向以后年度结转的期限。考察我国立法规定，《特别纳税调整实施办法（试行）》与《实施条例》和《通知》的立法思想一脉相承，不允许超额利息结转到以后纳税年度扣除，而只能在各关联方之间按照比例进行分配。这种规定显然太过严格，虽然与美国不断加强反资本弱化立法严苛性的趋势一致，但从实践中考察，还有应当给予企业1-3个年度结转扣除利息额宽限，更好地调动企业主动报税、纳税，实现税收中性。

在反资本弱化税法领域，除英国以独立交易法为主要方法外，其他大部分国家都以独立交易法为固定比例法的排除使用情形，包括美国和中国。独立交易原则最早发端于美国 1928 年《收入法案》的第 45 条。根据该条款，关联企业之间转移的利润将依据独立交易原则被重新界定、分配并征税。之后OECD 税收协定范本、《资本弱化报告》和《税收协定范本注释》一步步完善了独立交易原则的适用。在实践中，虽然独立交易法存在征税成本高、缺乏清晰的操作模式等缺陷，但考虑到严格执行固定比例法可能造成的不利后果，中美两国在反资本弱化立法方面都坚持采用独立交易法作为固定比例法的例外使用。endprint

比较中美两国独立交易原则的具体适用方法，美国《国内收入法典》中规定，重新定价方法包括可比非受控价格法、成本加利润法、再销售价格法等；而我国《企业所得税法实施条例》中规定，独立交易原则适用的重新定价方法与之类似。《实施条例》的立法时间为2007年，而美国对独立交易法具体适用方法的立法是在1968年，如果在考察金融企业的独立交易定价方法，我国对独立交易原则的规定可以说完全吸收了美国和OECD组织的规则，已经与国际通行规则高度接轨。同时，2009年颁布的《特别纳税调整办法（试行）》第89条，进一步对企业证明自身行为符合独立交易原则时需要提供的材料，包括偿债和举债能力分析，融资结构，权益变动，关联融资的目的、货币种类、金额和利率，担保人状况等十方面内容。《办法》的规定非常值得推崇，一方面将举证时间限制在纳税人提交利息扣除申请之时，另一方面将独立交易原则的具体适用方法和举证材料做出明确规定，富有可操作性和典型性，符合税收实践的需要。

简单总结，中国的反资本弱化规则是在结合我国国际税法、公司法等相关法律基础上，吸收美国和OECD组织范本及其他国家立法的基础上建立起来的。作为世界上国际、国内税收法律制度最先进、完善的国家，将我国与美国的反资本弱化税收制度进行比较研究能得出很多有益的结论。

总体来看，中美两国反资本弱化制度有以下异同。

相似点：调整方法相似、法律价值相似。从调整方法：中国两国都确立了以固定比例法为主，独立交易为辅的资本弱化规制模式；从追求的法律价值考察，两国都力图实现税收中性价值、税收资本输出中性和遏制有害税收的价值。不同点：第一，中国两国对安全港比例的不同；第二，两国对债务往来是否发生在关联方之间要求不同；第三，两国对关联企业是否适用于单一关联纳税人规定不同；第四，两国对利息结转规定不同；第五，由于法律体系不同，发展阶段不同，在具体法律制度上中美两国还有其他诸多区别，在此不再一一列举。

四、中国反资本弱化规则实践及相关法律制度的完善

（一）《一般反避税管理办法（试行）》

如第三章所述，中国从2008年新《企业所得税法》开始规则企业资本弱化安排到2009年《特别纳税调整实施办法（试行）》，在短短两年间从无到有，基本建立起有效的反资本弱化法律系统。而这四部相关法律和行政法规、部门规章也随着G20和OECD组织打击国际避税行为的浪潮亟待进一步完善和发展。2014年12月，国税总局颁布了《一般反避税管理办法（试行）》（以下简称（管理办法），并决定从2015年2月1日起开始施行。一般反避税规则，首次出现在我国的2008年新《企业所得税法》中，是转让定价、资本弱化等五项反避税措施的兜底条款，也是我国国际税收监管的最后一道屏障。也是中国结合OECD税基侵蚀和利润转移（BEPS）项目的重要成果成果，得到国际社会好评。

《一般反避税管理办法（试行）》共6章22条，在很多条款上集中反映出中国反避税立法对美国和国际先进经验的吸收和借鑒。首先，《管理办法》明确了税务机关实施一般反避税措施的范围、标准、程序和争议处理问题，其中第19条规定：“被调查企业对税务机关作出的一般反避税调整决定不服的，可以按照相关法律法规申请法律救济》。”赋予企业申辩和举证的权利，在2009年《实施办法》中已经有先关条款，在作为兜底性规则的《管理办法》中重申和明确，反映了我国税务机关对保障相对人正当利益的进一步认识。其次，《管理办法》对“税收利益”、“避税安排”等概念进行了明确的界定，有助于企业在实践中掌握自身税务筹划行为的红线，也有利于税务机关把握反避税工作的尺度。第三，《管理办法》对“合理商业目的”、“实质重于形式”原则的采纳，对扩展我国反避税法律的内涵，使我国税收法律体系与国际接轨有重大意义。“实质重于形式”与“合理商业目的”，是包括美国在内的很多国家的一般税收法律原则之一，在反资本弱化规则方面也集中反映了这两项规则。寻根溯源，固定比例法与独立交易法的法律渊源，也是建立在相关法律原则基础上的。在《管理办法》中明确相关法律原则，不仅仅有助于一般反避税工作的开展，对反资本弱化工作也有积极意义。

（二）反资本弱化相关规则的完善及建议

2015年3月十二届全国人大三次会议在关于修改《立法法》的决定中提出，“税种的开征、停征和税收征收管理的基本制度，只能由法律规定。”税收法定原则大体可归纳为两个方面：“其一，税收要件法定。即有关纳税主体、课税对象、归属关系、课税标准、缴纳程序等，应尽可能在法律中作明确详细的规定。其二，税务合法性。即税务机关严格依法征税，不允许随意减征、停征或免征，更不能超出税法的规定加征。这两个方面基本涵盖了税收立法和执法的全部领域，缺一不可，共同致力于纳税人财产权的维护和国家权力配置的改善。” 刘剑文教授也提出：“税收法定的三个主要原则，一是税种要法定，二是基本要素要确定，三是征税程序要合法。这意味着，从今以后，税种、征税对象、纳税人、税率等税收关键要素只能由法律规定，今后所有税种都要有法律规定，而不能再有行政规章、条例的方式存在。《立法法》修改草案的顺利通过，意味着税收法定原则在我国的重大进步。对于反资本弱化立法，确立《企业所得税法》为主体，梳理和完善《实施条例》、《通知》和《实施办法（试行）》，对其中涉及基本税收法律制度的章节上升为法律，才能更有效地在保障纳税人权利的情况下维护我国的税收主权，保障税基不受避税安排侵蚀。

本文第三章中已经对中美两国对关联方控制的标准进行了比较分析，但对于负债企业的关联方认定，我国《企业所得税法》和《特别纳税调整实施办法（试行）》中的规定都过于模糊，关联方究竟是指企业的整体关联方还是单个关联方？笔者认为，在第三章的基础上，还有必要对关联方的界定标准更加细化。很多国家包括美国在界定关联方负债时，以整体的关联方负债或者非居民关联方的整体负债为调整对象。部分地区还在此基础上将关联方局限为企业的整体非居民关联方，但采取这种度量方法意味着认可“跨国企业有更强的动机采取资本弱化安排”这一前提条件，本文在第四章第一节中已经对这一前提做出否定。有的国家如加拿大则对关联方局限为企业的单个关联方，具体来看，如果A企业的债权人包括B企业和C企业，如果B企业对A企业的债权性投资超过了固定比例，即使B企业与C企业的债权总投资额在安全港范围以内，也应适用反资本弱化规则进行调整。反之，如果关联方的整体债权性投资超过固定比例，必然存在单一关联方负债超标的情况，因为在加权平均计算方法下，如果多个关联方都符合固定比例的要求，不可能出现超额的情形。endprint

对于企业的资本弱化安排，我国采取的是固定比例法为主、独立交易原则为辅的调整方法，虽然企业可以采用独立交易原则来抗辩，证明自己的税务筹划不违背反资本弱化法律，但该规定过于简单，只赋予企业理论上的举证权。而很多企业之间虽然有真实交易背景，却面临举证不能的困境，而市场交易的复杂性和不确定性必要要求法律要有可预期性，让企业能提高对自己的决策后果的预测和估计。在这种情况下，笔者认为，我国应该加强企业投融资决策和税务筹划的事前申报制度，借鉴国外的“预约定价安排”完善我国的税务事前申报制度和预先资本弱化协议。在制度设计上，可以考虑企业融资的债资比例超过安全港范围后，仍需要进行债权性融资，由企业或关联企业根据独立交易原则向税务机关申请，证明企业的行业特性、发展阶段、融资方式的特殊性及其与借款企业的往来记录，证明其安排符合独立交易原则，不具有资本弱化避税目的。

五、结语

作为跨境纳税人的常用避税手段之一，资本弱化安排在近年来在境内的企业的税务筹划中也愈演愈烈，但从总体规模来考察，反资本弱化法律的主要规制对象仍然是国际纳税人。对于我国，从2009年发资本弱化法律体系基本建成以后，对企业的利用债务融资税盾作用避税的行为起到了明显的规制作用，但同时在具体实践中依然面临两难的选择。一方面，为了维护国家的税收主权，也顺应美国和其他诸国反资本弱化法律越来越严格的趋势，进一步加强资本弱化规制和税务稽核非常有必要；另一方面，如果相关规则过于苛刻，反而可能会影响资本的自由流动和税收中性作用的发挥，违背了税收的非歧视原则。我国的反资本弱化立法体系是长期不断发展、完善的动态体系，而不是在2009年之后就一成不变的适用下去了。本文意在借鉴美国及其他国家反资本弱化法律的先进经验及最新改革成果，以期从我国的相关法律制度建设中概括出一些原则性的立法理念、立法技术，与其他国家进行比较、分析，并提出一些具有前瞻性、可行性的建议。笔者认为，明确税收法定及税收非歧视原则、细化对企业关联方的界定、同时完善事前申报及预先资本弱化制度，是我国反资本弱化相关法律制度下一步应当关注的课题。

注释：

来源：中华人民共和国商务部网站.http：//www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/v/201702/20170202509836.shtml （访问时间：2017年10月11日）.

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