劳务派遣纠纷法律问题辨析

王 霞 胡 茜 蔡焕有/大连船舶重工集团有限公司

劳务派遣纠纷法律问题辨析

王 霞 胡 茜 蔡焕有/大连船舶重工集团有限公司

用人单位、用工单位、劳动者这三方法律主体与劳务派遣协议、劳动合同这两个法律关系的交叉，往往会导致用工中出现界定不清的问题。

一个时期以来，由于用人单位直接招用员工的用工形式与劳务派遣用工形式存在着实际上的差异，尤其是由于现行法律法规中对这两种不同的用工形式的规定不是很明确,导致不少用人单位、用工单位及派遣劳动者理解和执行上的偏差。如《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同”，但由于劳务派遣单位与用工单位的劳务派遣协议通常是一年，造成了所谓的“大合同”和“小协议”间的履行期限不同步的问题司空见惯。又如《劳动合同法》第十四条第一款第（三）项规定：连续订立两次以上固定期限劳动合同的劳动者有权要求订立无固定期限劳动合同，但由于没有是否适用于劳务派遣劳动者的明确规定，则造成不论签过几次劳动合同的被派遣劳动者都没有演变成无固定期限劳动合同的必然结果。实务中，诸如此类问题还有很多。

下面以一起集体劳动合同纠纷案件为例，集中详述劳务派遣中用人单位、用工单位及派遣劳动者之间存在的问题及风险，及消除问题、避免风险的方法。

劳动合同纠纷的产生

用人单位A公司与用工单位B公司有着多年劳务合作关系，劳务派遣协议一年一签，协议约定：A公司将所招用的员工派遣至B公司上班，B公司除了承担一定比例的管理费外，还承担支付派遣劳动者工资报酬，以及承担终止、解除劳动合同劳动者应享受的经济补偿金等费用。在A公司与派遣劳动者所签订的劳动合同中，约定劳动合同期限为两年，且已经续签了多次。但巧合的是，续签的劳务派遣协议及劳动合同的届满期限均至2015年12月31日止。在A公司与B公司所签订的劳务派遣协议到期前，B公司以生产经营调整而需要裁减人员为由，向A公司送达了《关于劳务派遣人员退工的通知》，告知劳务派遣协议到期后不再续签。接到该通知后，A公司回复表示同意不再续签协议。2015年12月30日， A公司与B公司就A公司与劳动者间终止劳动合同及其补偿一事进行了协商。协商中，不少员工认为其已与A公司签订两次以上劳动合同，A公司早应当与其签订无固定期限劳动合同。因此，拒绝终止劳动合同。

2016年7月19日，20余名员工以A公司和B公司单方终止劳动合同的行为违反《劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条规定为由，向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，请求支付应签订无固定期限劳动合同而未签订，导致违法解除劳动合同的赔偿金。在被仲裁委依法裁决驳回其请求之后，又向法院提起了诉讼，请求法院支持其赔偿金的主张。

受理此案的法院经过审理，认定虽然原告主张与被告A公司已签订二次以上的固定期限劳动合同，但原告在庭审过程中未提供相应的证据证实，在双方签订的最后一份《劳动合同书》约定的2015年12月31日劳动合同期满前，原告在口头向被告A公司提出要求订立无固定期限的劳动合同，但在合同期满后再未到被告公司工作。同时，被告A公司在合同期满前亦没有向原告发出要续签劳动合同，等待原告同意的意思表示，双方未就再建立劳动关系达成合意，双方劳动关系已经于2015年12月31日终止。现原告要求二被告支付违法终止劳动合同的赔偿金，由于被告A公司与原告之间因劳动合同期满而双方之间的劳动关系终止，故被告A公司不存在违法终止劳动关系的情形。而被告B公司在2008年1月1日至2015年12月31日期间为用工单位，与原告之间不存在劳动关系，原告要求B公司支付违法终止劳动关系的赔偿金没有事实和法律依据。据此，法院以原告要求二被告支付违法终止劳动关系的赔偿金没有事实和法律依据为由，作出了驳回原告的诉讼请求的判决。

经济补偿金和赔偿金的区别

本案争议的焦点之一，应支付给原告的是经济补偿金还是赔偿金？作为用人单位的被告认为，应当支付的是经济补偿金，而作为劳动者的原告认为，应当支付的是赔偿金。到底哪一方的观点符合法律规定呢？为了说明这个问题，先来让我们弄清补偿金与赔偿金的区别，以及其各自的构成要件。

经济补偿金和赔偿金的概念

根据《劳动合同法》的规定，经济补偿金，是指用人单位在劳动合同解除或终止后，依法支付给劳动者的经济上的一次性补偿。赔偿金，是指用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同，而按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付的赔偿费用。二者虽然都是用人单位向劳动者所支付一定数额的费用，但其性质截然不同，即前者是基于解除及终止行为符合法律规定的基础上的一种给付，带有明显的补偿性；而后者是基于解除行为不符合法律规定的一种给付，带有明显的制裁性。

经济补偿金和赔偿金的支付条件和标准

（1）从经济补偿金的法定特性来看，它必须符合法律规定的应支付经济补偿金的情形，并依此才能够予以补偿。其情形概括起来有以下几类：第一类，因用人单位的违法行为而引发的劳动合同解除。包括：未依约提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度因违法而损害劳动者权益的；由于用人单位的原因而使劳动合同无效的；依法可以解除的其他情形的。第二类，因用人单位提出并经协商一致而解除的劳动合同。第三类，因用人单位无过错而解除的劳动合同。包括：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四类，因经济性裁员而解除的劳动合同。包括：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。第五类，因法人资格的消失而解除的劳动合同。包括：用人单位被依法宣告破产；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者提前解散。第六类，劳动合同终止的经济补偿，即除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止劳动合同的。第七类，因法律、行政法规规定的其他情形而解除劳动合同的。

综上，不论是用人单位直接招用的劳动者，还是劳务派遣至用工单位的劳动者，只要是具有以上除第六类情形之一的，其支付经济补偿金的标准为：按照劳动者的工作年限，每满一年支付一个月工资。《劳动法》和《劳动合同法》对劳动者工作年限计算标准规定不同，《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定了2008年以前计算工作年限标准，按每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。《劳动合同法》施行后的计算年限标准为按每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这里的月工资，是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。也就是说，若劳动者是在2008年以前就在用人单位工作的，那么在计算工作年限时应当以2008年为分界点，分别按照《劳动法》和《劳动合同法》分段计算工作年限，然后再合并计算经济补偿金。

具有以上第六类情形的，是否支付经济补偿金在《劳动合同法》实施前后规定不一致。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38项规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿”。根据2008年1月1日施行的《劳动合同法》第四十六条规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”可知支付是附带条件的，即用人单位同意续订劳动合同，且要维持或者提高劳动合同约定条件，而劳动者不同意续订情形之外的情况，用人单位都要支付经济补偿金。

（2）从赔偿金的法定情形来看，它必须以用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同为前提条件。即凡是用人单位没有依据法律规定的条件、程序解除或终止劳动者的劳动合同的，都须支付赔偿金。如用人单位未提前30日通知劳动者即解除其劳动合同、在没有进行调岗或者培训的情况下，以劳动者不能胜任工作为由解除其劳动合同等等，均属于违法解除。对于违法解除和终止劳动合同，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍支付给劳动者。

本案的原告诉请赔偿金的理由为，在其已与用人单位签订两次以上劳动合同，本应早已签订无固定期限劳动合同，而用人单位非但没有如此签订，反而解除了该劳动合同，这分明是违法解除。而用人单位则认为，双方签订的固定期限劳动合同已到期，用人单位不再与劳动者续签合同，终止合同并支付经济补偿金符合法律规定。审理本案法院以双方所签订的劳动合同已经届满，用人单位在劳动合同自然终止的情况下，终止其劳动合同不属于违法为由，判决用人单位毋须向原告支付赔偿金。

连续订立两次固定期限劳动合同后用人单位可否终止其合同

本案争议的焦点之二，连续订立两次固定期限劳动合同后续签是否必须签订无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，签订无固定期限劳动合同是有严格条件限制的。即一是必须连续订立二次以上固定期限劳动合同的；二是劳动者没有《劳动合同法》第三十九条中所列举的因为个人违规违法足以解除劳动合同的情形，以及不存在《劳动合同法》第四十条第（一）、（二）项中所列举的情形，即医疗期满后的患病劳动者不能从事原工作，也不能从事换岗后的工作，和因劳动者不能胜任工作并经培训或调岗后，仍不能胜任工作足以解除劳动合同的情形；三是劳动者没有相反的意思表示，即没有提出订立固定期限劳动合同。这三个限定条件，是决定用人单位和劳动者在面临第三次签订劳动合同时可否签订无固定期限劳动合同的必备条件，缺一不可。

在本案的原告看来，只要自己已经与用人单位订立了两次以上固定期劳动合同，用人单位不仅不能终止其劳动合同，而且必须续签为无固定期限的劳动合同。但与普通劳动合同纠纷案不同的是，本案的原告是由用人单位派遣至用工单位的，虽然法律上赋予了劳动者与用人单位可以通过协商一致的方式签订无固定期限劳动合同，和在签订两次劳动合同后可以提出订立无固定期限劳动合同的权利，但是，由于劳务派遣的岗位都是临时性、辅助性、替代性岗位，对于临时性、替代性的岗位来说，劳动者在派遣岗位工作的时间不会太长，派遣的岗位是不断变更的。那就意味着派遣公司都要不断寻求新的岗位给劳动者，否则的话派遣公司就要自己支付劳动者工资。正是因为劳务派遣的特殊性，即使在面临着派遣单位与劳动者第三次续订劳动合同时，法律上也没有强制连续订立两次固定期限劳动合同后必须签订无固定期限劳动合同的规定。许多企业为了规避非劳务派遣用工中固定期限转为无固定期限的“量化红线”、降低劳动力使用成本，才大量地招用劳务派遣用工。甚至有的省级地方规章则直截了当地规定，除双方协商一致可以订立无固定期限劳动合同外，被派遣劳动者与劳务派遣单位订立劳动合同，不适用于《劳动合同法》第十四条第二款规定的无固定期限劳动合同。从这种意义上讲，用人单位待与劳动者所签订的合同期限已经届满，不予续签为法律所不禁止。退一步讲，即使用人单位同意与劳动者续签劳动合同，且不论续签几次而不签订无固定期限劳动合同，也不受“量化红线”的约束。虽然法律对劳务派遣中劳动合同续签没有明确规定，现在法院的很多判例支持印证上述观点。本案中，用人单位在第二次固定期限劳动合同期满时已明确表示不与劳动者续订劳动合同，双方不符合必须签订无固定期限劳动合同的条件。在这种情况下，双方劳动合同因期满而终止，由用人单位依法向劳动者支付经济补偿金，不属于违法解除劳动合同。

这一做法不仅具有科学性、合理性，而且平衡了双方的根本利益和长期示范效应。如果派遣单位在与劳动者连续签订两次劳动合同到期后，派遣单位将因此必须签订无固定期限劳动合同，则完全丧失了用工自主权，其结果将会导致无论经济形势好坏、公司效益如何，只要劳动者不严重违纪违法、不存在足可解除劳动合同法定情形的，劳动者便可由固定期限劳动合同机械性地变为无固定期限劳动合同，进而便可以一直呆在派遣单位，那样事必增加派遣公司的成本，丧失了劳务派遣存在的意义。

劳务派遣中的三方关系与责任承担

本案争议的焦点之三，这起劳务派遣纠纷中，用人单位与用工单位是否应当承担连带责任。由于劳务派遣中的用人单位只负责按照用工单位的需求，并在与劳动者签订劳动合同后派遣至用工单位使用。这种管人的不管用，管用的不管人的用工形式，最大的弊端就是，待劳动者与用人单位、用工单位产生纠纷时所出现的推诿、扯皮现象。正是为了避免和界定这一问题，《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十条规定：“劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告”。《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”。这些规定，无疑为用人单位和用工单位在有关与劳动者的涉裁涉诉纠纷中共同被列为被申请人/被告提供了法律依据。

法律上之所以如此规定，是与用人单位、用工单位与劳动者三方法律关系主体，在劳务派遣与劳动合同两种法律关系中，所体现的法律关系内容，即权利义务关系是分不开的。首先，从用人单位对劳动者应承担的义务来看，一是用人单位应当将劳务派遣协议的内容告知劳动者；二是不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给劳动者的劳动报酬；三是不得向劳动者收取费用；四是跨地区派遣的劳动者所享有的劳动报酬和劳动条件，应当按照用工单位所在地的标准执行；五是用人单位与用工单位签订劳务派遣协议时，应当明确只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用劳动者。

其次，从用工单位对劳动者应承担的义务来看，除了与用人单位具有共性的义务之外，还包括：一是执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；二是告知劳动者工作要求和劳动报酬；三是支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；四是对劳动者进行工作岗位所必需的培训；五是连续用工的，实行正常的工资调整机制；六是不得将劳动者再派遣到其他用人单位。

上述有关用人单位与用工单位的规定是划分劳务派遣纠纷中责任的主要尺度。但是，在具体理赔和清偿的顺序上，一方面，考虑到用工单位与劳动者日常面对面的接触和可能存在的利益冲突；另一方面，又考虑到由于存在着“三方主体两个法律关系”的交叉，为了查明事实，法律规定将劳务派遣单位和用工单位共同列为当事人。同时为了确保劳动者的利益得以实现，规定了一旦因用工单位给劳动者造成损害的，对外应有用人单位和用工单位承担连带赔偿责任，以防止相互间的推诿；待劳动者的赔偿到位后，对内再依法或依据双方所签订的劳务派遣协议中的有关约定，合理地去分担责任。

就实务操作的具体情况而言，由于目前劳务派遣单位与劳动者所签订的劳动合同都是采用当地人力资源和社会保障部门所制订的格式条款，故将双方可能面临的风险均通过条文化的形式降到最低限度。如果尚有需要完善之处，那只不过因所派遣至用工单位的工作性质、工作岗位、工作环境和条件的千差万别，而有必要做出更为具体、更为明确的约定，诸如对岗位、保密、培训等方面，需要因地制宜地做出补充协议。

与此相对应，由于劳务派遣单位与用工单位劳务派遣协议的条款，大都是从各自利益出发所做出的对自己有利的约定。用工单位因日常工作中与劳动者天天打交道，尤其是在关乎切实利益等方面容易产生争议，故至少在以下几个方面应当在双方所签订的劳务派遣协议中明确，以免因签约不慎、责任不明而承担责任：

首先，从劳动合同应具备的形式要件入手实施监督权。对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同、签订劳动合同期限少于两年的、劳动合同内容有加重劳动者义务和减轻用人单位责任等行为的，必须坚持“先审后用”“先签约后使用”的原则，从源头上杜绝“用而不签”“先用后签”的问题。

其次，从用工单位的实际需求和被派遣劳动者的使用条件来把住用人关。将被派遣劳动者身体条件、技能条件、职业操守、劳动态度、能否胜任工作等方面能否满足于用工单位的实际需求，作为考量、考察的重要内容，从而约定退回用工的情形和方式，真正做到适用对路、人尽其才、人尽其用，合理地配置劳动力资源。

再次，从容易产生的劳动合同纠纷的敏感和热点问题着眼，明确约定用人单位按照用工单位出具的劳动者考勤表、应付的工资明细等支付工资，不得以任何理由迟发、扣发、减发劳动者的工资，以及用人单位在收取用工单位管理费用的基础上，应当为劳动者按时足额缴纳社会保险费，及承担未缴、迟缴、漏缴社会保险所承担的法律责任。

第四，从工伤保险及其工伤期限的申报、处理、理赔等各环节上，按照“谁用人谁负责”“谁用工谁配合”的原则，建议在劳务派遣协议中约定由用人单位负责为劳动者依法缴纳工伤保险，并依法承担工伤赔偿责任。《劳务派遣暂行规定》第十条规定：“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：社会保险行政部门认定以下单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。上述法律明确规定，劳动者在劳务派遣中发生工伤，用人单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。故双方应在劳务派遣协议中明确约定：派遣劳动者在工伤事故发生后的工伤认定、伤残等级鉴定、劳动者及其家属前来参加工伤善后处理的接待、工伤的具体处理与理赔事宜由用人单位负责，用工单位予以协助。而在涉及理赔后的双方责任与费用的分摊上，也应在劳务派遣协议中予以体现。

第五，从因解除或终止劳动合同而应支付的经济补偿金、赔偿金、一次性伤残就业补助金等责任的承担上，若解除和终止劳动合同是由于用工单位的过错而导致的，劳务派遣协议应明确由用工单位通过用人单位的名义予以支付。但对赔偿金的支付而言，因是以违法解除为适用条件的，实务中，该违法行为的实施既可能是用人单位，也可能是用工单位，故在劳务派遣协议中应当做出有关责任界定和归责的约定，以防止双方没有约定或约定不明而产生模糊结果。

劳务派遣协议与劳动合同期限不一致产生的问题

劳务派遣纠纷存在的其他焦点、主要问题还包括：劳务派遣协议期限与劳动合同期限不一致对解除或者终止劳动合同的影响问题，也存在着法律规定的不衔接、不明确。由于劳务派遣协议多为一年一签，而用人单位与劳动者签订的劳动合同因有不低于二年的明文规定，则存在劳动合同期限长于劳务派遣协议的期限的问题，如此一来，倘若届时不续签或是用工单位将劳动者退回至用人单位，就会出现因用工单位的退回而“无工可派”，且因该劳动合同仍在存续期间，则须由用人单位按照当地最低工资标准向劳动者支付工资报酬，这无疑是一种法律风险。

相反，如果用人单位与用工单位的劳务派遣协议长于劳动合同期限，则需在该劳动合同期限届满时与劳动者及时续签。否则，就会出现要么因用工单位有用工需求，而由于劳动者的离岗导致“无工可用”，要么在没有续签劳动合同下不离岗，而出现“用工无约”的情况。前者因“无工可用”，则涉及到用人单位违反劳务派遣协议的约定的法律风险，而后者因“用工无约”，则涉及使用未签订书面劳动合同的双倍支付工资，以及由固定期限转化为无固定期限的法律风险。预防上述风险的措施，就是在法律尚未有统一、明确规定的情况下，尽量做到劳动合同期限与劳务派遣协议的期限一致。

总之，劳务派遣中的用人单位、用工单位、劳动者这三方法律主体与劳务派遣协议、劳动合同这两个法律关系的交叉，难免会导致在实务中产生界定不清的问题，但最好的解决办法还是通过对上述这方面案例和存在问题的总结和剖析，进一步明确这两个法律关系中所涉及的不同法律关系主体间的权利义务关系，通过其体现在两个协议中条款的具体化、明确化、合法化，使用人单位与用工单位以往所存在的逃避责任、推卸责任的问题没有生存的土壤，促进劳务派遣关系的健康发展。★