律师参与行政案件实证研究

周 圣 张 玙

律师参与行政案件实证研究

周 圣 张 玙*

律师参与行政案件时存在四类问题：律师参与率偏低，不利于案件审理顺利进行；律师缺位致上诉、申诉和信访率高，滥诉问题突出；律师行政法素养参差不齐，出庭效果欠佳；律师参与案件调撤效果不彰，作用难显。其原因包括：原告经济承担能力有限、对诉讼能力过于自信、诉诸信访的考虑；行政机关对行政诉讼重视不够、政府法律顾问和公职律师制度未健全、法制工作人员成为应诉主体；行政案件数量少对律师吸引力低、诉讼费低律师收费难以提高、律师代理难度大发挥自由度小。改变行政案件律师参与严重不足的现状应当改革诉讼费用缴纳制度、加强法律援助机制建设、探索设立律师强制代理、建立健全政府法律顾问和公职律师制度、提升律师服务意识助推法治进程、保护律师各项合法权益。

律师参与 行政诉讼 行政滥诉 律师强制代理

引言

自1990年首部 《行政诉讼法》颁布实施至今，行政诉讼与民事、刑事诉讼制度相比，呈现出案件数量少、被告败诉率低、撤诉率畸高、司法问题信访化等特点，行政审判陷入困局，并折射出一个剪影：律师参与行政案件的频率、积极性和发挥效用均不高。面对行政权力的无形压力、当事人的不信任以及裁判结果的无处施手，行政诉讼中的律师，如同与风车战斗的唐吉歌德，挥舞投枪，孤独冲锋。感悟律师对行政诉讼的漠视与回避或处于其中的无力与妥协，很难不令其他法律人存 “心有戚戚焉”之感。本文拟以律师参与行政案件实证分析为切入，总结特点，直面现实问题，探析深层次原因，试图为发挥律师于化解 “官民”矛盾中之功用、完善行政诉讼制度、达至行政审判法律效果和社会效果之兼顾统一建言献策。

一、问题梳理：律师参与行政案件情况分析

本文的论证主要以两份数据样本为基础：笔者所在的S市Y区基层法院2006-2015年行政审判数据 （α样本）和中国裁判文书网S市基层法院2013-2016年各年份前20份裁判文书①2016年6月26日在中国裁判文书网以行政案件、S市、基层法院为关键词进行检索，检索结果仅有2013-2016年四年的数据。（β样本）。结合案例，论述中试图点面兼顾、管中窥豹。

（一）律师参与率偏低，不利于案件审理顺利进行

案例1：原告甲公司与被告Y区规划和土地管理局、第三人乙公司建设用地规划许可案。原告认为被告向乙公司核发的B建设用地规划许可证中的用地面积包含了被告早先向原告核发的A建设用地规划许可证中带征道路范围，属于 “一地二卖”，且在核发B证的行政许可过程中未听取身为利害关系人的原告陈述、申辩并组织听证，程序违法。被告抗辩其系根据上级部门批准变更后的控制性详细规划核发B证，且已有公示和意见征询，合法合规。原告仅由其法定代表人个人全程参与审理，被告和第三人均由其工作人员应诉。

司法现代化进程给律师提供了广阔舞台，可与之相悖，近年来司法实践中，参与行政案件的律师，②本文论述只要原告、被告或第三人中存在委托律师代理的情况即予以统计，包括律师独立代理、律师与法律工作者或公民合作代理、集体诉讼中处于同一诉讼地位的当事人仅部分由律师代理等。却呈现出代理数量少、参与率走低的趋势。α样本中共审结行政案件852件，律师代理案件为369件，平均律师参与率 （律师代理案件数/行政案件结案数）为43.31%。（见图1）β样本中，2013-2016年律师代理案件数分别为10件、11件、11件、11件，四年平均律师参与率为53.75%。两份样本数值与学者研究中统计得出的50%左右的行政案件律师参与率基本相符，③朱春华：《行政诉讼二审审判状况研究——基于对8家法院3980份裁判文书的统计分析》，载《清华法学》2013年第4期。可与同样需要较高专业诉讼知识和技能的商事、知识产权民事案件中将近100%的律师参与率相对比，行政案件律师参与率明显较低，且呈走低趋势 （α样本）。

图1：2006-2015年S市Y区律师参与行政案件情况

律师角色缺位，不仅影响审判走向，而且使得法院与当事人之间释法明理和缓冲矛盾的桥梁缺失，产生两方面后果。一方面，多数原告诉讼能力不强，极大影响案件顺畅审理。表现为：一是诉状填写和举证混乱，即使在立案时已经过立案法官指导填写了规范的诉讼请求，但原告当庭变更诉请的情形并不鲜见，法官不得不一再释明法律、告知利害，加之少数当事人将非法采集的录音录像资料以及信访件回函、国家法律法规原文等做证据提供，形式和内容均存瑕疵，进一步给事实认定造成困扰；二是庭审流程生疏、误解庭审环节含义，对法庭调查、法庭辩论和最后陈述三个基本法庭审理步骤的区别与侧重不甚明了，以致意思表达混乱、发言缺乏针对性，使得各个庭审步骤有时不得不交叉进行，法庭调查回转频繁，打断审理思路；三是意思表达不规范，表现为对证据真实性、合法性、关联性的理解不清，无法正确、充分质辩，甚至出现污秽、讽刺、挖苦等人身攻击语言，或用信访式言辞哭诉诉求，破坏法庭秩序和庭审庄严氛围。另一方面，被告应诉能力存在欠缺。实践中，作为被告的行政机关，在行政诉讼中委托律师较少，如α样本中案件数量最多的城建、公安两类案件，被告均未委托律师参与，β样本中被告委托律师代理数量也不到20%。实践中，行政机关应诉时具体诉讼事务大多由其内部工作人员实际操作，可他们毕竟不是浸淫诉讼经年的专业人士，对于诉讼过程的理解和庭审发言要领的掌握，能力和技巧上仍多有欠缺，甚至可能基于对行政管理业务的熟悉和行政权相对司法权强势地位的心理，更难以听取法官释明和接受谏言，对案件审理造成不必要的磕绊和拖延。

案例1中，无论是 “带征土地”概念，还是建设用地规划许可前置的控制性详细规划变更后的侵权救济问题，其 “冷门”和生僻均不言而喻，且不论普通人难以理解，就是行政庭法官也需查经据典、钻研咨询一番方才稍窥门径，可该案审理中，竟然没有相关领域专业律师参与。庭审中，原告法定代表人自己诉讼导致的举证混乱与庭审延宕自不必说，被告应诉人员的准备不足和仓促紧张更是一度令庭审陷入僵局难以为继。

（二）律师缺位致上诉、申诉和信访率高，滥诉问题突出

案例2：原告谢某诉被告J区住房保障和房屋管理局政府信息公开案。原告因对多年前的拆迁补偿安置不满，其后常年信访、诉讼，近三年更是年均提起十余件政府信息公开诉讼，成为行政诉讼大户，其目的是试图通过申请信息公开获取拆迁相关材料，以推翻拆迁行为谋取利益。审判法官建议其委托律师代理或申请法律援助，均被拒绝。

行政诉讼中当事人 （特别是原告）不愿聘请律师，独自诉讼，往往令正常司法程序已经完结的案件却难以案结事了。

首先，上诉、申诉、信访率高。行政诉讼制度运行至今，上诉、申诉率一直远高于民事和刑事案件。④何海波：《困顿的行政诉讼》，载《华东政法大学学报》2012年第2期。行政案件 “……的申诉、上诉率通常是20%以上，甚至达到30%。行政诉讼上诉率、申诉率远远高于其他类型案件的上诉率、申诉率。……98%以上的案件是由原告一方提出上诉或者申请再审。”⑤江必新：《完善行政诉讼制度的若干思考》，载《中国法学》2013年第1期。α样本中，判决和裁定驳回起诉结案案件上诉率一直处于70%左右的高位运行状态，而有律师参与的案件，上诉率仅为42.28%，二者差异明显。即使上诉程序完结，二审终审尘埃落定，一些当事人转而又走上申请再审的申诉道路，定期到法院或检察院 “打卡报到”，生命不息申诉不止。更有甚者，少数当事人在行政案件审理过程中或裁判生效后，不间断地向各级政府上访，涉诉信访频繁发生，司法问题信访化的趋势愈加明显，导致行政庭法官在审判之外还需疲于应对信访接待。这当中，律师身影缺失，既是客观现象，又是问题产生及恶化的原因之一。

其次，滥诉问题突出。纠纷已经处理完毕仍不断提起诉讼以图得到推翻原裁判结果或获取更多利益的滥用诉讼权利行为，既是对审判资源的无端浪费，也是对法律尊严的践踏。“行政诉讼中当事人滥用诉权的问题较为突出。……由于打行政官司成本低，一些当事人不能理性维权，随意提起诉讼，有的甚至变换不同地方重复起诉，耗费了大量行政审判资源。”⑥周强：“最高人民法院关于行政审判工作情况的报告”，中国人大网：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-11/03/content_194 9926.htm，2016年6月26日访问。行政滥诉行为表现为当事人尽一切可能集中针对某些行政机关制造大量案件，以诉讼为手段，给司法及行政机关施压，意欲从政府获得某种不正当利益。当前行政诉讼中最典型的滥诉行为出现在政府信息公开案件中，如 “陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案”中，陆红霞及其亲属反复多次提起琐碎、轻率甚至骚扰性质的政府信息公开申请、行政复议及起诉，被认定为滥用诉权的行为。⑦参见《最高人民法院公报·案例》2015年第11期，第43页。案例2也属此情形。

面对上述问题，如若每一诉讼开始阶段就有律师参与其中，从专职法律从业者角度给出专业意见和建议，走纯司法路径寻求法院居中终裁，将很大程度上得到缓解甚至完满解决。即使裁判结果与当事人预期有差距，由律师协调释明，也将令大部分行政纠纷到诉讼结束即止，不会无限延伸和扩大。（见图2）

图2

（三）律师行政法素养参差不齐，出庭效果欠佳

案例3：原告郭某等22人与被告P区建设和交通委员会、第三人丁公司建设工程竣工验收备案案。原告因所购房屋存在严重渗漏水、墙体霉变等问题，认为房屋建筑质量不合格，要求撤销被告向丁公司作出的认定房屋质量合格的建设工程竣工验收备案证。原告、被告及第三人均委托律师参与诉讼。庭审中原告律师一再作煽动性言辞陈述，导致部分原告情绪激动哄闹法庭，审理结束后仍有部分原告及其亲属滞留法院推搡打骂被告应诉人员及第三人律师，打砸法庭设备，后被司法拘留四人。

相较于罪刑法定的刑罪判认和意思自治的民商范畴，行政诉讼具有相当的特殊性，既涉及行政机关行政管理的专业知识和裁量自主，又事关司法部门行政审判的法理考量与独立判断，且有举证责任倒置、合法性审查标准、程序正当原则等特有规则，给法律人参摄其中设置了较高门槛。参与行政诉讼庭审，不仅需要熟练掌握相关行政法规范和熟悉诉讼程序，而且对于所涉行政管理领域的专业实务和执法惯例也需有相当程度的了解。

可庭审所见，不少律师并未参透行政法和行政诉讼法内里，或对相关法条理解偏差，以致难以把脉案件中的核心行政法问题对症下药，法庭审理中非但无法帮助当事人辨明是非，甚至可能造成拖延或误导庭审进程的反面效果，令诉讼横生枝节尾大不掉。法庭上，原告律师超出审理需要的表演经常产生两种尴尬的后果：要么因业务知识欠缺和准备不足，或慑于对方强势，发言缺乏侧重，被法官几经打断后难以组织起有力的诉辩攻防；要么出于给法庭施压或获取当事人及旁听人员共鸣的考虑，“别有居心”地将不当或过激言语掺杂到庭审发言中，试图激怒作为相对方的行政机关，导致审理失控。律师出庭取得法律效果和听众反响都较好的情景，极少得见，优秀的行政诉讼律师凤毛麟角，加之行政诉讼原告胜诉率低，造成本就稀缺的行政诉讼律师以可有可无之观感。在行政案件相对民事、刑事案件数量极少的背景下，素质高、能力强的专职行政诉讼律师的培养本就不易，而律师代理出庭效果的不佳，客观上又造成当事人对律师的不信任和行政庭法官对律师的 “不满”，进而使得行政诉讼律师的执业环境更加艰难。（见图3）此情形从律师事务所的业务开展也可见一斑：一般主要开展诉讼业务的律师事务所，在对外宣传时，鲜见以专门从事行政诉讼业务见长的。专职行政诉讼律师的稀缺和价值存疑，影响的不仅仅是庭审环节，深远地看，是对专业行政审判法官前景堪忧的示警和行政诉讼真实效果不佳的侧面反映。

案例3中，原告律师施展 “表演欲”煽动当事人情绪的做法，严重影响庭审顺畅进行和法庭秩序庄严，司法拘留四人的严肃惩处后果，与该律师的不当行为难脱干系。

图3

（四）律师参与调撤效果不彰，作用难显

案例4：原告戊业主委员会诉被告H区住房保障和房屋管理局业主共有房地产认定证明案。原告认为被告出具的证明与房产证记载的业主共有物业管理用房数量不符，导致其中部分房屋被案外人占有，要求撤销该认定证明。原告委托律师参与并提出数份代理词，法院以不属于行政诉讼受案范围为由裁定驳回起诉并经二审维持后，原告律师仍不断申诉并向民事审判庭提起返还原物之诉。

实务界和理论界对行政案件撤诉看法不尽一致。一方面，对处于审判一线的行政庭法官而言，行政案件撤诉率系纳入考核的审判质效指标，撤诉率的高低在法院内部是行政审判工作好坏的判断指针之一；⑧2008年8月18日最高人民法院下发《行政审判工作绩效评估办法（试行）》，该评估体系把上诉率、申诉率作为负面考评指标之一，而把撤诉率作为正面考评指标，鼓励法官运用协调方式处理行政案件。另一方面，部分学者对于行政诉讼畸高的撤诉率颇有微词，认为此现象与行政纠纷中真实的法理是非不符，反而映射出行政机关在诉讼中的强势，法院慑于利害不敢裁判，原告迫于威逼无奈撤诉。⑨参见龚祥瑞：《法治的理想与现实》，中国政法大学出版社1993年版，第124、127页；何海波：“行政诉讼撤诉考（1987－2008）”，载中国宪政网：http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=5822，2016年6月26日访问。抛开争议，达成实质和解并以撤诉方式结案，对当事人及法院均为上佳选择，律师在其中可发挥明显作用，且新法也已部分放开行政案件调解闸门。但事实上，律师参与案件是否能达成和解撤诉结果，也需具体分析：积极方面，律师可在法院与当事人之间起桥梁和传声筒作用，告知当事人诉讼风险，与法院就调撤方案达成法律人之间的共识，为法院调撤工作开展提供助益；消极方面，律师毕竟代表当事人利益，且存在代理费用和执业声誉之考虑，在法院居中协调时，律师能以专业法律知识和相关判例为依据或筹码，坚持就争议解决方案确定和标的执行与法院以及对方当事人据理力争、讨价还价，这在某种程度上又不利于行政诉讼调撤结案的实现。与之相印证，α样本中十年来和解撤诉案件律师参与率仅为40.1%，⑩仅统计原告主动撤诉和视为撤诉结案案件，被告改变具体行政行为原告撤诉案件统计为被告败诉案件。而各年份数值的变化显示出律师参与与否同案件能否和解撤诉并不存在正相关性。（见表1）

案例4中，原告律师在行政案件审结后仍执着于申诉和提起相关民事诉讼，拒绝和解，导致争议久拖难决，后续诉讼频发，并不利于案件的实质解决。

表1

二、缘由探微：诉讼主体行为模式探析

本部分从法院及行政审判法官、民众、行政机关、律师之间的价值取向分歧和利益站位博弈是造成行政诉讼步履维艰的根本原因出发，跳出在上的法院俯视视角，试图对诉讼中不同主体的行为模式做 “同情之理解”，逐一研判其内在逻辑和自洽。

（一）原告不愿聘请律师

1．经济承担能力有限。律师代理服务有统一收费标准，虽然行政诉讼以行政行为为受案基础，律师收费相对较低，但对于部分动拆迁居民 （拆迁案件）、强制戒毒人员 （戒毒处罚案件）、受伤临时工 （工伤认定案件）等低收入人群而言，动辄数千甚或上万的律师代理费用，仍是一笔不菲支出。2007年国务院颁布的 《诉讼费用交纳办法》规定，商标、专利、海事行政案件每件交纳100元，其他行政案件每件仅交纳50元。受理费的低廉，与 “高昂”的律师费两相对比，进一步使得原告、第三人宁可独自诉讼也不愿聘请律师，若此，其行政诉讼成本可能仅为购买一本简装版 《行政诉讼法》的费用。

2．对诉讼能力过于自信。行政诉讼中，原告手捧 《宪法》《物权法》《行政诉讼法》等法条参加审理，法庭上慷慨陈词、声泪俱下的情景时有发生，甚至有的当事人以全文宣读党的会议决议作为辩论意见。应当肯定，当事人在准备诉讼过程中自学相关法律法规有利于行政法的普及和适用，但认为仅凭几部法律规范就能够良好驾驭庭审、指导法院裁判，却谬以千里。须知，一个行政裁判的形成历经事实还原和甄别、检索法条、遵循法理和惯例、参考判例、参酌司法审判经验等一整套审判方法，绝不仅仅是法律规范文本的机械照搬。当事人对自身诉讼能力的过于自信，反过来导致其对专职律师法律素养的不屑一顾，加之诉讼结果的无大区别 （原告胜诉难），律师仅为摆设几成“有经验”当事人的共识。

3．诉诸信访的考虑。现实中，大部分选择提起行政诉讼的当事人，多是迫不得已，只有少数是基于对法院信任，相信公正裁判。①顾大松：《行政诉讼中的律师与律师眼里的行政诉讼——lt;行政诉讼法gt;实施状况调查报告·律师篇》，载《行政法学研究》2013年第3期。由此，很多当事人起诉伊始即未把诉讼视为纠纷解决之最终途径、诉争至裁判生效为止，而仅将行政诉讼程序作为达成目标的手段和筹码，希望藉此延长与行政机关对话的时间，最终还是要走上信访或其他更有威慑力的利益寻求之路。此时，如若委托律师代理案件，律师基于职业道德和法律专长的诉讼方式，反倒可能有碍于当事人与政府、法院的对抗，造成习于信访方式的当事人对新行为模式的不适应。更深入而言，在现有信访体制及绩效考核指标体系下，行政诉讼已经成为一些当事人给行政机关和法院制造巨大维稳压力的工具，当被告迫于政绩考虑采取特殊手段与原告 “和解”时，司法属性的行政诉讼即异化成为一种奇特的信访行为。显而易见，此时更没有 “只懂法律”的律师出场的机会和必要。

俩人干了半小时，居然谁都没说一句话。也许为了调节尴尬的气氛，陈建伟冷不丁问了一句：“李萍，你想过将来干啥没？”

（二）行政机关聘请律师较少

1．对行政诉讼重视不够。随着新 《行政诉讼法》和立案登记制施行，行政案件立案条件放宽，法院“当场登记立案率达到95%”，②2016年《最高人民法院工作报告》，人民网：http://lianghui.people.com.cn/2016npc/n1/2016/0313/c403052-28194909-2.html，2016年6月26日访问。2015年行政案件数量同比上升55.13%。③最高人民法院研究室：《2015年全国法院各类案件审判执行情况》，载《人民司法·应用》2016年第10期。大量行政案件的出现，使得行政案件无论从受案范围、参摄主体到涉及的行政管理领域，都越来越广。可当前少数行政机关仍未对行政诉讼做好提前应对，未在平时工作中做到规范办公和档案留存，一旦发生诉讼，基于不能 “自曝家丑”、自信能够独自处理等原因，不愿外聘律师代理诉讼，甚至在发生败诉结果后枉顾判决内容拒绝执行。法治意识落后和对依法行政的不够重视，是行政机关无视或看轻律师作用的重要原因。

2．政府法律顾问和公职律师制度未健全。早在1989年司法部就发布了 《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》，但我国政府法律顾问制度至今未形成常态化、规范化的运作机制，遴选缺乏科学调配，顾问能力良莠不齐，专项经费不足，导致多数是 “顾而不问”、形同虚设。实践中，行政机关即使有意愿聘请法律顾问代理诉讼，受制于体制机制原因，或者事倍功半，或者协调配合度不高，或者意见分歧过大，代理效果难称满意。2002年 《司法部关于开展公职律师试点工作的意见》中，明确公职律师是在国家行政部门设立的政府律师，属于国家公务员序列，主要办理本机关法律事务。试点展开后，公职律师制度得到长足发展，数量不断增加，可近年来要求修订法律法规明确公职律师法律地位、扩大公职律师适用范围、理顺管理机制等呼声屡见不鲜。④“党政机关设公职律师已在试点2013年已达4585人”，人民网：http://politics.people.com.cn/n/2014/1029/c70731-25927234.html，2016年6月26日访问。现实中，有意识设立公职律师的行政机关仍非常之少，笔者所在法院多年来从未见到公职律师代理出庭案件，该制度有 “存而无用”之嫌。

3．法制工作人员成为应诉主体。我国政府架构中，大多设置法制机构，招聘人员多要求为法学科班出身，法律基础较好，在具备行政机关工作经历后，他们对本部门的业务流程和政务细节相较外聘律师更为熟悉，由其出庭应诉已经能够较好实现诉讼目标。因此，行政机关外聘律师代理诉讼的需求并不是非常迫切。另外，2016年 《最高人民法院关于行政诉讼应诉若干问题的通知》进一步明确行政机关不得仅委托律师出庭，也客观上对律师参与行政诉讼造成消极影响。

（三）律师代理行政诉讼意愿不强

1．行政案件数量少，对律师吸引力低。行政案件数量在全国法院各类审判执行案件中的比例，一直处于极低甚至可说是微不足道的状态。以近两年为例，2014年，全国各级法院受理各类案件15,661,994件，其中新收行政案件193,240件，占比仅为1.23%；⑤参见最高人民法院发布的《人民法院工作年度报告（2014）》（白皮书），中国法院网：http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/03/id/1569540.shtml，2016年6月26日访问。2015年，因立案条件放宽，行政案件数量出现大幅增长，新收行政案件299,765件，同比上升55.13%，而同期新收各类案件17,659,861件，仅上升22.81%，在此情况下行政案件占比仍仅有1.70%。⑥参见前引③。行政案件不仅数量少，且地区分布不均，与经济发展水平联系密切，很多中西部省份基层法院一年也难有一件行政案件，行政审判形同虚设。由此，律师参与行政案件的机会极其之少，即使有律师立志于专攻行政诉讼，能供其锻炼和发展的舞台却既少且小。与之呼应，在行政庭法官同样稀缺的情况下，⑦2015年最高人民法院院长周强所做《最高人民法院关于行政审判工作情况的报告》：“……二是行政审判队伍力量薄弱，专业化水平有待提高。……目前，全国从事行政审判的法官共8878人，高级、中级和基层法院行政审判庭法官数量平均分别仅为10.8人、4.4人、2.3人，基层法院行政审判庭 ‘一人庭’‘二人庭’现象十分普遍，地方三级法院行政审判合议庭数量‘三二一’的最低标准仍未完全实现。……。”虽然最新一轮司法改革已然打破法官和律师之间的壁垒，符合条件的律师可以进入法官队伍，却鲜见有律师试图通过参与行政诉讼迈入行政审判法官队伍，“小众”的行政案件难以聚焦律师目光是不争事实。

2．诉讼费低，律师收费难以提高。行政案件标的额既不如民事案件那般一目了然，也不若刑事案件因事关自由与生死受到各方重视，可按侦查、起诉、审判各环节单项收费，行政案件律师代理费用无论是按件还是按标的收取，都难以量化，原告胜诉难更是使得风险代理在行政诉讼中无法展开。因此，律师缺乏与当事人就代理服务费 “讨价还价”的筹码，收费起算标准很难提高。在专业律师看来，代理行政诉讼利小而事难，代理意愿不强成为趋利避害的客观结果。而现有少数代理行政案件的律师所表现出的行政法业务素养和应诉技巧不高、出庭效果不彰，在对当事人造成不良印象后，又进一步恶化了行政诉讼律师的执业环境，此时要想提高律师代理费用更是难上加难，形成恶性循环。

以上种种，使得 “民事案件具有更大的自由发挥空间，而行政诉讼案件，行政干预更大，刑事案件中律师只是做做样子”③参见前引①，顾大松文。的观念在律师中颇具共鸣，行政诉讼受束缚多、发挥自由度小基成通识。律师因存畏难情绪而对行政案件敬而远之，既是行政诉讼困局使然，也无形中增大了破困难度。

图4：2005-2014年全国法院审理行政一审案件行政机关败诉率情况④刘泽：“依法审理行政和国家赔偿案件促进国家机关依法行使职权——2014年全国法院审理行政和国家赔偿案件情况分析”，中国法院网：http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/05/id/1633084.shtml，2016年6月26日访问。

图5：2005-2014年全国法院审理行政一审案件撤诉率情况⑤参见前引④，刘泽文。

三、谏言应策：破题行政诉讼困局

本部分将探讨置于新法施行和司法改革大背景下进行，以强化行政法制宣传、树立依法行政理念、提升律师服务意识为基本意旨，提出对策建议，多管齐下破题行政诉讼困局。（见图6）

（一）改革诉讼费用缴纳制度

应对受理费过低带来的恶意诉讼、滥诉频发及审判资源浪费等问题，可在案件受理费按件收取之外，适当提高金额，或在某些经济水平较高地区率先改革行政案件受理费制度。制定符合地区经济社会发展水平的诉讼费制度，遏制滥诉，侧面推高律师代理服务费标准，激发律师参与积极性。

（二）加强法律援助机制建设

图6

针对行政诉讼中存在较多的原告诉讼能力弱、经济支付能力不强的问题，应加强行政诉讼原告法律援助立法和机制建设。一方面，贯彻落实2015年中央政法委 《关于建立律师参与化解和代理涉法涉诉信访案件制度的意见 （试行）》中 “律师参与化解和代理涉法涉诉信访案件，应当遵循以下原则：……无偿公益。不以赢利为目的，向信访人提供无偿法律服务。”等政策规定，加大法律援助力度，通过修改 《法律援助条例》等，明确将行政诉讼原告纳入法律援助对象范围，提高律师参与率，借助律师援助筛除 “不必要”案件，减轻法院普法和审判负担；另一方面，以法律援助基金支持等方式，鼓励和引导民间法律援助机构向行政诉讼当事人提供无偿法律援助，创新行政诉讼多元化纠纷解决机制。

（三）探索设立律师强制代理

探索在行政诉讼中引入律师强制代理制度，即在诉讼某些领域内，当事人必须委托法院许可的律师作为代理人，否则视为违法。综合考虑我国行政诉讼现状和相关政策要求，⑥如2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“对不服司法机关生效裁判、决定的申诉，逐步实行由律师代理制度。……。”建议在行政诉讼上诉审、再审程序中引入律师强制代理制度：行政机关由公职律师或外聘律师代理；原审原告强制由律师代理。具体制度架构，可借鉴我国 《刑事诉讼法》第三十四条中对盲、聋、哑、未成年人、可能被判处死刑的人的律师强制代理规定。同时在收取案件受理费时，“向因胜诉而改善经济状况的受援人收取适当费用充实法律援助基金”，对强制律师代理诉讼中的律师报酬法定化并纳入诉讼费用范畴。⑦胡元静：“论我国强制律师代理制度的建立与完善”，中国法院网：http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/05/id/961304.shtml，2016年6月26日访问。新《行政诉讼法》中，已将“经人民法院许可的其他公民可以委托为诉讼代理人”条删除，表明 “公民代理”或通常所言之 “黑律师”将不能再随意代理案件，诉讼代理规范化、职业化倾向愈彰，为实施行政诉讼律师强制代理制度奠定了基础。

（四）建立健全政府法律顾问、公职律师制度

2014年 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和2016年 《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》均明确要求建立健全党政机关法律顾问、公职律师制度，对二者的资格要件、权利义务、违法违纪后果等做了原则规定。实践中可探索实施刚性的政府法律顾问制度，立法中明确各级政府应当出台相应政策，建章立制，⑧例如，2015年5月上海市政府发布《上海市人民政府关于推行政府法律顾问制度的指导意见》。将签订法律顾问合同纳入依法行政考核，落实聘任、联络协调、工作评价及顾问建议采纳等配套制度建设；积极推行公职律师制度，充分挖掘政府内部法律资源，严格公职律师准入和培训，加强应诉指导，发挥体制内律师履行公务和践行法治的双重功用；完善法律顾问和公职律师队伍遴选机制，根据不同管理或服务目标需求，从各专业领域选拔人员担任，发挥其专长和协助功用；设定切合实际的薪金标准，建立奖惩机制，调动外部律师和法学专家投身政府法律业务的积极性。

（五）提升律师服务意识助推法治进程

律师在执业活动中，不仅仅是普通劳务输出者，更重要的，还应当具备服务社会公众和推进法治进程的使命意识。为此，律师在行政诉讼中应做到以下几点。一要更新知识储备、夯实诉讼基本功。既要熟悉 《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》《政府信息公开条例》《行政诉讼法》等行政法范畴的法律规范，又要对 《宪法》《立法法》等上位法和行政机构编制及改革了然于心，还要随时紧跟各位阶法律规范的修订和修改。深厚的行政法理论功底、熟知部门法、大局意识和遵守政府保密要求，是对高素质行政诉讼律师的基本要求。二要发挥 “润滑剂”作用、协助实质解决行政争议。主动为当事人提供专业法律服务和应诉指导，提示诉讼风险，告知法律后果，降低滥诉发生频率，协助解决涉诉信访多发问题，积极参与涉动拆迁、政府信息公开、行政公益诉讼等敏感或新型案件的审理，体现律师在多元化纠纷解决机制中的专业法律人作用。三要勇于建言献策、助推司法改革。当前立案登记制、设立跨行政区划行政法院和行政案件集中管辖等司法体制机制改革等，⑨2014年12月先后成立了上海市第三中级人民法院和北京市第四中级人民法院两所专门审理跨行政区划案件的法院；上海高院于2016年7月1日起开展行政案件集中管辖改革试点，将原由静安、虹口、普陀、长宁区法院管辖的一审行政案件集中交由上海铁路运输法院管辖。都离不开律师的参与和配合。律师关于案件审理和机构设置中问题的意见和探讨，对于推进司法改革和完善行政审判制度均具有重要参考意义。

（六）保护律师各项合法权益

首先，应当保护律师的诉讼权利和人身、财产权利不受侵犯。新 《行政诉讼法》第三十二条明确规定，律师有权查阅、复制案件有关材料，有权向有关组织和公民调查，收集与案件有关的证据。该条文将旧法中的 “可以”修改为 “有权”，并从 “查阅”扩充为 “查阅、复制”，显见扩大了代理律师权利，增强了其诉讼能力。行政诉讼中，应当注意保护律师的人身和财产权益不受非法威胁和侵害，降低以至消除行政诉讼原告律师因对抗行政机关的 “对位”区别而客观存在的职业风险。其次，应当增进律师与法官的理解和互信。站在法治高度，维护包括律师、法官、检察官等在内的法律职业共同体的共同尊严与权益。法官应当消除对律师的戒备心理，律师应当体认与法官戮力同心维护司法公正的共同使命。2016年 《从律师和法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官办法》再一次高瞻远瞩地提出大力从律师中选拔法官，鼓励优秀律师进入法院审判队伍，实现律师和法官人才的双向良性流动。

结语

律师参与率不高、代理意愿不强、效果不彰等问题，是行政诉讼制度运行中存在的立案难、原告胜诉率低、司法中立频遭质疑、涉诉信访多发等问题折射出的剪影，这种种现象，与市民社会和政治国家的发展阶段、司法独立和司法权威的树立、行政审判体制的逐步完善等都存在密切联系。当前司法改革在法官员额制、立案登记制、设立跨行政区划行政法院和行政案件集中管辖等方面已经进行了卓有成效的探索，可专业律师在行政诉讼代理服务中存在的数量不够、对抗不敢、价格不廉、关系不亲的“四不”问题⑩应星：《“迎法入乡”与“接近正义”——对中国乡村“赤脚律师”的个案研究》，载《政法论坛》2007年第1期。仍然值得我们深思。关注律师处于行政案件中的压力与无奈，我们力图破题的不仅仅是行政诉讼困局，更是对法律职业共同体、司法改革、以至整个中国特色社会主义法治进程的深切关怀，亲历其中，困难与挑战迭生，机遇与希望并存。

10.19350/j.cnki.fzsh.2017.05.007

*周圣，复旦大学法学硕士研究生，上海市杨浦区人民法院研究室法官助理；张玙，上海市杨浦区人民法院审监庭法官助理。

（责任编辑：叶海波）