论我国技术事实查明机制之完善路径<br/>——以技术调查官制度的运行现状为视角

论我国技术事实查明机制之完善路径
——以技术调查官制度的运行现状为视角

2017-04-06邓朝霞胡充寒

法治社会 2017年5期

邓朝霞胡充寒

论我国技术事实查明机制之完善路径
——以技术调查官制度的运行现状为视角

邓朝霞胡充寒*

案件技术事实的查明是知识产权审判的重要环节，也是司法实践中的一大难题。本文以技术调查官制度为视角，从技术调查官制度的设立背景出发，通过对引入该制度的必要性以及该制度在审判实践中的运行现状及存在问题的分析和论证，最后提出完善相关制度的建议，以期为健全我国技术事实查明机制提供一些建设性的意见和建议。

技术事实查明技术调查官技术审查意见

在知识产权诉讼中，技术事实查明的准确与高效，是保障案件审判公正与高效的前提。2014年12月31日,最高人民法院发布了《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），使得技术调查官制度在我国正式确立。①吴蓉：《知识产权法院技术调查官制度初探——评lt;最高人民法院关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定gt;》，载《中国版权》2015年第2期。作为技术事实调查认定的新机制，该制度运行近两年的状况如何？是否实现其设立初衷？本文从技术调查官制度的设立背景出发，通过分析该制度在三大知识产权法院中的运作模式及实践中的局限性，提出完善相关制度的若干建议。

一、探索与构建：我国技术调查官制度的设立背景

（一）国内常用的技术事实查明手段及其缺陷

实践中，技术事实查明机制的运用与否往往需要法官根据自身的实践经验作出判断。对于技术类案件中技术事实认定等专业化问题，之前我国主要通过四个途径来解决：第一，司法鉴定；第二，专家证人；第三，设技术专家库；第四，专家陪审制。②孙永红：《陪审制在知识产权审判中的作用评析——兼谈专家陪审制的完善》，载《科技与法律》2008年第5期。但这些措施在司法实践中存在很多争议，使得在实现司法公正和效率方面都存在着一定的局限。

首先，技术鉴定费用高、耗时长；由于当事人可以对鉴定人员的选择、回避等程序性事项提出异议，导致鉴定程序启动难；同时，鉴定人员的技术水平不一，也使鉴定结论缺乏科学性和公信力。对于专家证人，由于其受聘于当事人，往往具有依附性和倾向性，庭审中各为其主，争执不下，在某种程度上还增加了法官认证的难度。其次，就专家咨询而言，其提供的意见公开性弱，本身与案件有无利害关系不得而知；同时，咨询专家不对咨询意见的后果负责，难以保证技术事实认定的准确性；并且，咨询由法院主动开展，当事人无法进行质证，咨询事项也不写入裁判文书。最后，对于专家陪审制，由于缺乏合理的抽取机制，实践中很难将个案所需的具有某一领域专业技术特长的专家挑选出来，其结果是又回到了 “只陪不审”的状态。③徐卓斌：《知识产权案件技术事实的查明手段》，载《人民司法》2016年第16期。为满足社会发展和审判的需要，有必要建立全新的技术调查官制度以弥补当前技术事实查明机制在时效性、中立性和公开性等方面的不足。

（二）域外技术事实查明手段之借鉴

为减少审判中技术事实查明的时间，世界各国都进行着相应的探索和创新，建立了各具特色的技术调查制度，大致可分为三种模式。第一是技术法官制度，如德国和欧盟专利法院，其特点是“技术法官由某一领域的技术专家担任，有着与法律法官相同的权利和义务，但他们又分别是某特定技术领域的专家，处理司法中的科学与法律性问题”。④杨海云、徐波：《构建中国特色的技术性事实查明机制——走“技术调查官制度为主、技术法官制度为辅”的机制之路》，载《中国司法鉴定》2015年第6期。技术法官一般是 “从德国专利商标局的资深技术审查员中选任”，⑤马浛菲、韩元牧：《简述技术事实之审查：从我国知识产权法院设立技术调查官制度谈起》，载《中国发明与专利》2015年第5期。以确保对技术领域和法律领域的高要求标准。第二是技术证人或鉴定人制度，以英国的技术顾问制度和美国的专家证人制度为代表。该制度下法院或当事人聘请有关技术人员参与案件审理，其地位类似于证人或鉴定人。⑥王虎：《我国专利纠纷技术调查制度的确立与完善》，载《河北法学》2016年第2期。第三是技术调查官制度，有代表性的是日本、韩国和我国台湾地区，该制度下技术调查官没有法官资格，不得对案件进行裁判，但其属于法院在编人员，作为法官助手参与案件的技术调查。

从理论上讲，技术法官制度是一种相对理想的模式，但该制度也存在明显的不足。由于技术法官不但要有法律专业知识和法官资格，还要有深厚的专业技术背景，使得人才难求；同时技术法官的培养成本很高，而其本身的技术知识范围也有限，对于某些领域的疑难问题，其也无法完全通晓。而在知识产权案件日渐增多且增难的现代社会，技术法官的人数如何跟上时代的步伐以保证审判的高效仍将成为困扰司法系统的难题，因此建立技术法官制度不符合中国的国情。而专家证人或鉴定人制度在我国司法实践中又饱受诟病，于是在其他法域运行效果良好的技术调查官制度就自然而然地进入了我们的视野。因此，为减轻审判庭饱受技术事实查明难的困扰，随着2014年底三大知识产权法院的陆续成立，技术调查官制度得以确立并运行。

二、梳理与解读：我国技术调查官制度之现状分析

（一）职能定位

根据《暂行规定》的规定，知识产权法院配备技术调查官，技术调查官属于司法辅助人员，对案件裁判结果不具有表决权，但是可以参与庭审活动，并就案件涉及的技术问题撰写技术审查意见作为法官认定技术事实的参考。⑦参见《暂行规定》第一条、第八条、第九条。可见，在我国，技术调查官被定性为司法辅助人员，只能对案件的技术问题为法官提供咨询意见。该咨询意见不作为案件审理的证据，只能作为辅助法官进行审理案件的参考并计入笔录。同时，由于技术调查官是法院的在编人员，其在活动中独立发表个人意见和看法，不受当事人和外部机构的干扰，因而相对来说其出具的技术审查意见更加客观公正。此外，《暂行规定》第六条也对技术调查官的工作职责作了较为详尽的规定。⑧根据《暂行规定》第六条，技术调查官可以根据案件审理需要，协助法官参与保全、勘验、调查取证、庭前准备、开庭审理、案件评议等诉讼环节，并提出建议。

（二）运作模式（北京、上海、广州）

《暂行规定》规定，技术调查官属于知识产权法院在编人员，但还未对其选任标准、选择渠道、薪酬待遇等具体方面作出规定。为此，三大知识产权法院都进行了相应的探索。

1.北京知识产权法院

目前，“北京知识产权法院探索出四种技术调查官类型，即在编式、聘用式、交流式和兼职式”。⑨杨天、盛伟芳：《知识产权法院里的技术调查官》，载《瞭望东方周刊》2015年第44期。首先，其在正式编制员额之外试图通过聘用方式选任合适的技术人员进入法院；其次，为使相关技术人员的技术知识背景尽可能广泛，以致能够涵盖知识产权案件所需的技术领域，其还尝试配置交流和兼职型的技术助手。根据现行规定， “对于在编和聘用的技术调查官，任职期限为其在法院的工作期限；对于交流的技术调查官，在职期限通常为1年，经与原单位协商一致后，可以延长至2年；对于兼职的技术调查官，任职期限为3年，期满视情况可以续聘。”⑩许波、仪军：《我国技术调查官制度的构建与完善》，载《知识产权》2016年第3期。由于时间关系和其他因素的考虑，北京知识产权法院只任命了3位交流式和34位兼职式的技术调查官。①参见前引⑨，杨天、盛伟芳文。此外，对于技术调查官的选任条件，该法院也暂行做了规定，其中包括 “具备大学本科以上学历”及 “5年以上相关技术领域的工作经验”。②参见《北京知识产权法院技术调查官管理办法》。

2.上海知识产权法院

根据《暂行规定》，上海知识产权法院结合审判工作实际情况，制定了一些试行办法，对技术调查官的选任、指派、工作职责、回避、参诉方式及程序等方面作出具体规定，为技术调查官的履职和制度运行打下扎实基础。③“上海知产法院技术调查官制度运行百日为技术事实查明提供了有效的辅助作用”，上海市高级人民法院网：http://www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb/xxnr.jsp?pa=aaWQ9NDI1OTQwJnhoPTEmbG1kbT1sbTQ2MAPdcssPdcsszamp;jdfwkey=aq4983，2017年7月20日访问。

同时，该法院还摸索出了一套全新的 “四位一体”技术事实认定体系——技术调查、技术咨询、专家陪审与技术鉴定有机协调的认定体系。简而言之，四者分工协作，各有侧重：对于比较普通常见的技术问题，主要由技术调查官解决；对于较为复杂但依靠自身专业知识即可处理的难题，则由技术咨询、专家陪审负责；而对于需要借助设备、仪器等检测、分析、比对才能解决的疑难技术问题，则交由技术鉴定人员查明。④黎淑兰、陈惠珍、凌宗亮：《技术调查官在知识产权审判中的职能定位与体系协调——兼论“四位一体”技术事实调查认定体系的构建》，载《中国知识产权法学研究会2015年年会论文集》，2015年9月19日。

2016年3月份，11位技术调查官正式入职于上海知识产权法院。报道显示，此次受聘人员只以交流或兼职方式任职，其中2名是交流技术调查官，为常驻人员，任职期限一年。⑤吴学安：《确立技术调查官制度提升知产案件审理质量》，载《上海法治报》2016年3月30日第B06版。

3.广州知识产权法院

广州知识产权法院也努力跟进司改步伐，制定了《技术调查官选任和管理暂行办法》。其中规定了选任方式为选调、公开招聘或通过从国家专利行政部门交流任职等。同时还明确了选任的基本标准，其中包括 “具有相关技术专业大学本科以上学历和相应专业学士以上学位”及 “具有2年以上专业实践经验”，对于选任技术调查官的专业方向，则应当 “根据广州知识产权法院受理的技术类案件数量、类型及所涉技术领域等具体情况确定”。⑥林广海：《广州故事：知识产权法院多棱镜》，载《法律适用》2015年第10期。

2016年4月19日，广州知识产权法院成立技术专家咨委会，首批29名技术专家任期3年。技术咨询专家是法院外部兼职人员，其协助技术调查官为法官提供技术咨询，但其独立发表的意见与看法仅供法院作为参考。⑦尚黎阳：“广州知识产权法院成立技术专家咨委会首批29名技术专家任期3年”，爱微帮网：http://www.aiweibang.com/yuedu/108661802.html，2016年10月16日访问。

三、实践与检视：我国技术调查官制度的成效及不足

（一）运作成效

自技术调查官初次亮相于广州知识产权法院参与庭审以来，⑧2015年4月22日，在广州市乐网数码科技公司诉中国联通广东省分公司著作权侵权纠纷案中，广州知识产权法院首次安排技术调查官在法庭上参与开庭审理，这也是技术调查官在国内知识产权法院首次亮相。参见索有为、范贞、韩亚圻：“广州知识产权法院 ‘技术调查官’首次亮相”，中国新闻网：http://www.chinanews.com/fz/2015/04-22/7226935.shtml，2016年10月16日访问。该制度在我国知识产权审判中发挥了应有的作用，获得了各方的肯定。此后，技术调查官相继在我国北京知识产权法院⑨鲁跃晗：“司法裁判应善于借力技术专家”，北京法院网：http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2015/12/id/1772995.shtml，2016年10月16日访问。和最高法院的知识产权庭上⑩罗书臻：《技术调查官对本案技术事实的准确认定起到积极作用——礼来公司诉华生公司专利权案审判长答记者问》，载《人民法院报》2016年6月17日第4版。参与庭审，其将自己的专业知识和实践经验运用到具体案件中，为庭审中技术事实认定环节的顺利开展发挥了效用。

在上海知识产权法院，2016年3月30日，技术调查官首次参加了一起计算机软件著作权纠纷案的庭审。①参见前引③。同年8月和9月，该法院又分别首次引入技术调查官和专家陪审员、②“上海知产法院首起技术调查官和专家陪审员同时参审的专利案件顺利审结”，中共上海市纪律检查委员会网：http://www.shjcw.gov.cn/node2/zzb/shzfzz2013/zfsd/fy/u1ai1084284.html，2017年7月20日访问。技术调查官和法院内部专业技术人才③“‘内部专业人员+技术调查官’上海知产法院技术保障为知产案件审理增速提效”，上海市总工会网：http://www.shzgh.org/zscq/n2511/u1ai16088.html，2017年7月20日访问。共同参与庭审，大大地提升了案件的审理效率。截至2016年6月底，技术调查室共受理技术调查案件9件，开展技术咨询等相关事务103件次（其中1件次系为基层法院提供技术咨询），出具技术审查意见书2份。技术调查官扎实的专业技术知识、积极主动的工作态度以及严谨高效的工作成果，获得审判庭法官的普遍欢迎。④参见前引③。

（二）存在的问题

作为我国知识产权法院的改革成果，技术调查官制度在运作之初取得了一定的成效，但由于该制度还处于探索阶段，仍表现出诸多不足，再加上该制度本身的性质，仍有一些局限性值得检视。

1.选任条件不统一

如何选任符合资质的技术人员是技术调查官制度运作的第一步。从上文的分析中可以看出，自技术调查官制度运用于我国司法系统以来，各地知产法院都相继对其选任体系进行细化完善，但不可否认的是，最终结果是对于选任人员的资历条件、工作年限以及品质要求的不统一。例如，北京知识产权法院暂定了技术调查官的选拔标准之一是具有5年以上相关技术领域的工作经验，而广州知识产权法院规定的选任条件之一是具有2年以上专业实践经验，那么，最终这两个法院选出的技术调查官在资质方面必定有一定的差距，当广州的技术调查官到北京知识产权法院进行技术审查时，其资质又可能会受到当事人的质疑。由此不难推测，倘若选任标准不一致，很难保证技术调查官的整体素质，其公正性也会受到质疑，不利于提高审判效率，难以实现其设立初衷。同时，由于技术调查官的数量有限，各地设置不同的选任条件，也不利于技术人员的跨区域交流和互补。

2.管理机制不完善

《暂行规定》对技术调查官的管理机制只作了大致的规定，缺乏相关的细则对其进行管理。各地法院虽然暂定了技术调查官的管理办法，但对于其任期、业务考核等方面也未作细致规定或规定得不尽合理。知识产权案件往往涉及科技发展前沿领域，且发展变化较快，所需专业技术知识亦需及时更新，如何保证专职技术调查官的技术知识更新也是实践中的难题，因此有必要从技术调查官的管理机制方面进一步探索。同时，由于适用回避制度，实践中由于交流或兼职型技术调查官往往来源于专利行政审查部门或其下属事业单位，或中华全国专利代理人协会或其他行业协会推荐的人选，可能与当事人存在关系，其中立性和公正性难免会受到质疑。由于当前技术调查官的人数有限，当其因种种原因而回避时，应如何弥补其空缺也是迫切需要解决的问题。

3.技术审查意见的适用不明晰

根据前文对技术调查官职能定位的分析可知，技术调查官提出的技术审查意见可以作为法官认定技术事实的参考，但无权对案件事实作出判定，同时对于技术审查意见应如何具体适用并无明确规定。实践中，技术调查官出具的调查报告法官是否采纳，也是由其自由裁量权决定，从而导致由法律适用方面的专家来决定技术方面的专家出具的审查意见是否被采纳的矛盾局面。此外，司法实务中也往往存在技术审查意见是否公开等方面的疑问，因此需要进一步加以细化、明确。

4.该制度本身的局限性

在技术类知产案件中，技术调查官对提升案件的审理质量和效率方面的作用是无庸置疑的。然而，鉴于其本身仍是法官的辅助人员，对案件结果不具表决权，虽说部分解决了专家价值观冲突的问题，但从本质上来说也只是治标不治本，仅仅是将法院外部的专家证人或司法鉴定人员归为法院的立场而已。⑤易玲：《我国专利诉讼中技术法官制度面临的挑战》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期。当然，这也是由技术调查官制度的本身性质所决定的。因此，应如何克服其本身的局限性，也是应该思考的问题。

四、反思与借鉴：完善我国技术事实查明机制的基本思路

（一）统一并完善选任条件

根据前文所述，技术调查官的选任标准不统一不仅会影响案件的审理质量，而且会妨碍技术调查官跨区域交流和互补。因此，有必要对技术调查官的选任条件制定一个统一的标准，在挑选人才的过程中，综合考虑其教育背景、工作经历、年龄、有无前科等与技术事实认定有影响的重要因素，同时按照一定的标准划分不同的资质等级。当然，对于不同领域的技术调查官，其选任标准应有所不同。各地法院可借鉴台湾地区的相关规定，在基本标准框架内再进行细化，充分考虑候选人的品德、素质及修养，进一步明确任职条件。

（二）完善管理机制

1.明确技术调查官的任期

技术调查官的专业水平是技术调查官制度的核心基础，而如何保持其专业水平的稳定性又是该制度运行中首要关注的问题之一。为避免技术调查官因长期在法院任职而与相应技术领域的发展逐渐脱节，失去相应的履职能力，定期更新法院的技术调查官队伍不失为一种良策。当然，确立的任期也不宜过短，否则导致技术调查官刚刚适应法院工作后就很快离开也是不妥当的。⑥强刚华：《试论中国知识产权法院技术调查官制度的建构》，载《电子知识产权》2014年第10期。通过前文对北京知识产权法院技术调查官制度运作模式分析可知，其对四类技术调查官分别规定不同的任期有其合理性，但对于在编和聘用式的技术调查官不建议允许连续任职的情况。综合考虑日本、台湾地区、韩国的实施情况，对于在编、聘用和兼职型技术调查官，大致3年一届的任职时间较为合适，同时兼职型的期满视情况可以续聘；而对于交流的技术调查官，任期可为1至2年。

2.定期培训进修考核制

为了保持技术调查官的专业水准尽量跟上科技的发展，定期组织技术调查官进行参观学习及培训等进修活动是很有必要的。法院可以制定详细的职前培训、职中进修和培训计划，以提升其专业水准。此外，也应该对其履职行为进行规范，实行个人责任制，加强对其个人档案的管理，可定期对其进行考核测试，从根本和制度层面上对其不当行为予以防范和规制。

3.建立后备技术调查官库

由于法院现有的技术调查官室规模不大、人数不多，为了防止技术调查官因回避等情形导致无法参与辅助工作，可以适时建立一个后备的技术调查官库，将符合相关资质的人员名单储备其中，以丰富技术调查官的后备资源。

（三）明确技术调查审查意见的适用范围

目前技术调查官只能提供技术审查意见供法官作为参考，实践中法官是否采纳该技术审查意见完全取决于其自由裁量权。为避免 “由法律适用方面的专家来判断技术调查官的调查报告是否被采纳”，应该制定相关法律明确规定：对于已经存在的技术事实问题，技术调查官出具的调查报告应该具有权威性，不容由法官自由决定是否采纳。如法官对此报告有疑问，则可以委派其他技术调查官再行核实；对于复杂疑难的技术事实问题，可由多个技术调查官协同负责，各个调查官出具的意见都应该保留；对于有疑点的部分，可由技术专家组定夺。而对于需要运用已定的事实推定的其它事实，则应该由法官运用法律知识和逻辑推理等方法分析判定，不容由技术调查官决定。

（四）选择性公开技术审查意见

实践中对于技术审查意见应否公开一直存在着较大争议。一方面，技术审查意见只是作为法院内部的参考文件，技术调查官可以发表补充意见，该补充意见还可能对案件结果产生扭转的局面，因此没有公开的必要性。其次，如果公开的技术审查意见被法院完全采纳，败诉方会质疑法院让渡司法裁判权；反之，判决书的专业性和准确性又会遭到质疑，从而使合议庭陷入两难的境地，没有公开的实益性。而另一方面，如果公开技术审查意见，让当事人知悉事实认定的过程，充分发表看法，则可消除其心中的疑虑；同时也能让法官进一步了解案件事实，从一定程度上对技术审查意见进行了监督和检验。⑦参见前引④，黎淑兰、陈惠珍、凌宗亮文。综上考虑，选择性公开技术审查意见不失为一种良策。由此，有必要对技术审查意见的公开与否制定相应的细则，明确何种类型的技术审查意见必须公开、可以公开及无须公开，让案件的审判有标准可循。

（五）成立技术专家委员会

一般庭审中，技术调查官是以个人名义就其所参与的案件独立出具书面技术审查意见的。但正如美国雷德（Rader）大法官所说：“一个熟悉所有技术领域的所谓技术型和专业型法官是不可能获得的。”⑧参见前引⑤，马浛菲、韩元牧文。因此知识产权法院可以参照日本的做法，设立技术专家委员会。该委员会会议的召开，可由技术调查室主任负责，而参会人数则可依据案件的复杂程度决定，但通常需由3名以上技术专家出席。对于庭审法官和其他经办人员则可列席会议，技术专家委员会讨论的结果则作为经办技术调查官出具书面技术审查意见的参考。

（六）确立技术调查官制度与其他技术事实查明制度的衔接机制

技术事实查明的不同机制，是彼此独立、各司其职、相互配合的有机体系，而上海知识产权法院的实践也证明了 “四位一体”的技术事实调查体系的实效性，可以作为其他法院的借鉴。同时，实务中要注意做好技术调查官制度与其他制度的衔接。（1）做好技术调查官制度与专家证人制度的衔接，对于技术调查官无法解决的技术事实问题，可派专家证人出庭协助，同时技术调查官可帮忙分析专家证人证词的可信度。（2）做好技术调查官制度与专家陪审员制度的衔接，让技术调查官参与评议，与专家陪审员共同参加案件的审理，防止专家陪审员因缺乏法律专业教育培训而产生的主观倾向性对公正判决产生负面影响。（3）做好司法鉴定制度与技术调查官制度的衔接，对于一般的技术事实可直接委派技术调查官负责，而对于超出其认知范围的复杂技术事实则可启动司法鉴定程序来协助技术调查官认定案件事实。通过技术调查、技术咨询、专家陪审、技术鉴定的相互配合，组成有机协调的技术事实查明体系，从而为客观、准确及高效地审理知识产权案件奠定了基础。

（七）建立典型技术案例指导制度

2015年6月，最高人民法院明确了 “类似案件”的判定标准，要求 “各级法院在审理 ‘类似案件’时，应当参照指导性案例的裁判要点，并应当将其作为裁判理由予以援引”。⑨最高人民法院《关于案例指导工作的规定实施细则》第九条和第十条.这一司法解释的出台，对于技术类案件的审理有着重要的借鉴意义。特别是在科技迅猛发展的今天，审判员和技术调查官都需要参考典型案例的指引以提升工作效率。⑩吴汉东：《中国知识产权法院建设：试点样本与基本走向》，载《法律适用》2015年第10期。知识产权法院建立典型技术案例指导制度，在今后的技术事实查明过程中，如遇简单的技术事实问题，可直接参照典型案例的指引判决；而如果遇到复杂技术事实问题，则可以在技术调查官及其他专家证人的共同参与下，促进涉技术类案件司法审判标准的统一。