习近平共享发展理念的立法建构

2017-11-25冯祥武

新东方 2017年5期

冯祥武

习近平共享发展理念的立法建构

冯祥武

习近平共享发展理念落实到法治领域，其实就是习近平共享发展理念的立法建构问题，也就是在立法活动中通过追求良法之治、崇尚科学立法、遵循渐进立法来践行共享发展理念，将权利和资源更多地分配给人民群众，制订出更多的、具有共享发展内容的良法，以达到逐步实现全体人民共同富裕目的。

习近平；共享发展理念；科学立法；共同富裕

党的十八大以来，习近平总书记围绕共享问题发表了一系列重要讲话，并且在党的十八届五中全会上进一步提出了一个全新的发展理念——“共享发展理念”。关于共享发展理念，习近平总书记指出：“坚持共享发展，必须坚持发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享，作出更有效的制度安排，使全体人民在共建共享发展中有更多获得感，增强发展动力，增进人民团结，朝着共同富裕方向稳步前进。”［1］习近平总书记这一段重要论述的内在逻辑是：坚持共享发展，就必须要“作出更有效的制度安排”，而“作出更有效的制度安排”的目的，是为了实现“共同富裕”。

这一段重要论述落实到法治领域，就是“要深入分析共享发展理念对法治建设提出的新要求，深入分析贯彻落实共享发展理念在法治领域遇到的突出问题，有针对性地采取对策措施，运用法治思维和法治方式贯彻落实共享发展理念”［2］；这也就是“习近平共享发展理念的立法建构”问题。因为共享发展理念的立法建构，可以说是“作出更有效的制度安排”，实现“共同富裕”的桥梁。正如习近平总书记在党的十八届四中全会上所强调：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。”［3］

习近平共享发展理念的立法建构，就是要坚持“立法先行”，发挥立法在践行共享发展理念方面的“引领和推动作用”。习近平共享发展理念的立法建构，就是要将习近平共享发展理念落实于立法理念、立法原则、立法实践的全过程；也就是要通过立法来践行共享发展理念，将权利和资源更多地分配给人民群众，逐步制订出更多的具有共享发展内容的良法，以实现全体人民共同富裕。

一、立法建构的理念：追求良法之治

立法需要理念的引领。立法建构的理念涉及到立什么样法的问题。习近平共享发展理念落实到立法建构的理念之中，就是追求良法之治。具体内容包括：法分“良恶”；何为“良法”；何为“良法之治”。

（一）法分“良恶”

有学者认为，良法和恶法的概念最早是亚里士多德提出［4］。马克思主义认为法分“良恶”。马克思早年通过《评普鲁士最近的书报检查令》［5］来批判普鲁士的恶法“书报检查令”，因为它压制表达自由，而新闻出版自由只有通过良法之治才能得到有效保障；通过《关于林木盗窃法的辩论》来批判普鲁士莱茵省议会通过的恶法“林木盗窃法”，因为它剥夺农民到林地捡拾枯枝和采摘野果的习惯性权利，并将农民到林地捡拾枯枝和采摘野果升格为“盗窃犯罪”,给予刑事处罚，明显违反法的“实质正义”［6］。马克思主义政党也将资产阶级反动政府法令归于恶法的范畴，禁止适用于新生的无产阶级政权。例如，苏俄共产党于1918年通过颁布《关于法院的第3号法令》和《俄罗斯联邦人民法院条例》，完全禁止适用旧政权的法律；我们党于1949年2月颁布的《中共中央关于废除国民党伪六法全书与确定解放区司法原则的指示》，完全废除原国民党反动政权的伪六法全书。

对于恶法是否是“法”，在20世纪的世界法理学界曾经有一场“富勒与哈特的论战”。论战缘起于二战结束后，在纽伦堡国际审判、东京审判中，许多德、日法西斯战犯及其辩护律师曾竭力为战争中所发生的惨无人道的罪行开脱，声称军人的义务是绝对服从国家利益，而无权对自己执行法令的行为作出善恶的价值判断。因为他们的行为所依据的是当时的生效的法律（例如德国法西斯残害犹太人就是根据《身份法》《剥夺犹太人财产法》《强制劳动法》等恶法）进行的，因此他们不应该对自己执行命令的行为负责，不应当被追判有罪［7］。针对恶法是否还是法的问题，美国自然主义法学派代表富勒通过著述《法律的道德性》来论证“恶法非法”；英国分析实证主义法学派代表哈特通过著述《法律的概念》来论证“恶法亦法”。但是，纽伦堡国际审判和东京审判，判处二战主要战犯犯有罪行结果，这表明：执行法西斯国家邪恶的法令也是犯罪行为。这是对“恶法亦法”的否定。

对于恶法是否应被遵守，苏格拉底之死与钟相杨幺起义，分别代表了截然不同的两种态度。苏格拉底用自己的生命来诠释：恶法也应当被遵守；而钟相杨幺则通过领导农民起义来宣示：恶法不应当被遵守。

（二）何为“良法”

有恶法就有良法。何为“良法”？按照功利主义法学家边沁的观点，良法就是那些能实现“最大多数人的最大幸福”的法律。按照边沁的这一良法标准，在资本主义社会及其以前的社会形态中，也是存在一些良法的。例如，历史上刘邦攻占咸阳之后，与关中父老的“约法三章”（即“杀人者死，伤人及盗抵罪”），完全废除秦朝苛法；美国总统林肯在南北战争时期颁布的《宅地法》《解放黑奴宣言》，前者将土地资源分配给移民，后者将人身自由分配给黑奴；孙中山就任中华民国临时大总统所颁布的有关禁止刑讯、缠足、蓄辫、蓄奴和买卖华工的法令，废除对贱民的歧视的法令和具有资产阶级共和国宪法性质的《中华民国临时约法》；1919年德国的具有社会保障、国家赔偿、人权保障等内容的《魏玛宪法》；等等。但是这些良法也并非尽善尽美。例如，《中华民国临时约法》第五条规定：“中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教之区别。”这一条的瑕疵在于：没有规定“无男女区别”，抑或“无性别区别”。为此，孙中山还曾遭受到中国同盟会第一位女会员、女革命家唐群英的当面质询。因为唐群英认为，要保障女性的身体、财产等，“全恃法律上之公权”，而“尤以选举权被选举权为重要”；女子“无选举资格，便是无人权，既无人权，便称不得是人”［8］。

何为“良法”？马克思主义认为，良法必须是肯定、明确、普遍的“真正法律”，体现理性、自由和实质正义［9］。马克思主义良法观有两个构成要件，形式要件是：肯定、明确、普遍；实质要件是理性、自由和实质正义。按照马克思主义的这一良法标准，我们党在各个历史时期领导下的立法是良法。例如：《中国人民解放军布告》没收官僚资本归新民主义国家所有；《土地改革法》没收地主阶级的土地分配给无地和少地的农民；《劳动合同法》切实保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系；《社会保险法》建立覆盖城乡居民的社会保障体系；等等。不过，即使是社会主义的良法，也不是尽善尽美，听不到反对的声音。例如，2007年《劳动合同法》的颁布，就有很多反对的声音，但《劳动合同法》在本质上仍然是良法［10］。

（三）何为“良法之治”

何为“良法之治”？我们常说法治的核心是良法之治。因此，追求良法之治，也就是一个追求法治的过程。关于法治的定义，中国法学界公认的通说，是亚里士多德在其《政治学》中所下的定义：一是已成立的法律获得普遍的服从；二是大家所服从的法律本身应该是制订得良好的法律［11］。可见，“制订良法”是法治实现的前提，“服从法律”是法治实现的保障。

法治中国是民族复兴的题中之义。“未来中国要实现复兴，不会是历史的简单重复，它必须要有法治的积极跟进。”［12］正如习近平总书记在十八届四中全会上指出：“法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍的意义，我们要学习和借鉴世界上优秀的法治文明成果。”［13］32在当下中国，“学习和借鉴世界上优秀的法治文明成果”，就是要追求法治的核心——“良法之治”，就是要通过立法来贯彻落实共享发展理念，将权利和资源更多地分配给人民群众，实现全体人民共同富裕。可见，“良法之治”的核心是“分利于民、让利于民”，“良法之治”的目的是“实现共同富裕”。

二、立法建构的原则：崇尚科学立法

立法需要原则的指导。立法建构的原则涉及到如何立出“良法”的问题。习近平共享发展理念落实到了立法建构的原则之中，就是崇尚科学立法。具体内容包括：立法是治国之大智；科学是立法之原则；如何实现科学立法。

（一）立法是治国之大智

崇尚科学立法，就要了解“立法是治国之大智”。“立法是治国之大智”是笔者根据习近平总书记关于立法工作的三次用典总括出来的。关于立法对于治国的作用，习近平总书记用典说：“小智治事，中智治人，大智立法。”［13］12（笔者注：语出墨子）关于立什么法？他又用典说：“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。”［13］3（笔者注：语出王安石）关于什么样的法才是善法？他进一步用典说：“治国有常，而利民为本。”［14］（笔者注：语出刘安，就是说治理国家一定得有法律法规，而这些法律法规应当以分利于民、让利于民为根本）

可见，能够通过立法，立出分利于民、让利于民的善法、良法，才是治理国家的大智慧。在当下中国，“善法”就是那些贯彻落实共享发展理念，实现分利于民、让利于民的良法。

（二）科学是立法之原则

科学原则是我国的立法原则之一。当前，我国立法之所以特别需要科学原则的指导。这是因为“人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管不管用，能不能解决实际问题”；是因为“不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国”；是因为“越是强调法治，越要提高立法的质量”［13］43。在当下中国，只有科学原则指导下所立出的“分利于民、让利于民”的善法、良法，才能治国，才能治好国。

科学原则贯彻到立法活动之中，就有了科学立法。关于科学立法，习近平总书记深刻指出：“科学立法的核心在于尊重和体现客观规律。”［15］“尊重和体现客观规律”的科学立法，就要克服诸如经验立法、封闭立法、道德立法、政绩立法等各种非科学立法。“尊重和体现客观规律”的科学立法，需要制订出贯彻落实共享发展理念，将权利和资源更多地分配给人民群众的良法，以实现共同富裕。

（三）如何实现科学立法

实现科学立法，对立法的机关而言，要避免“门外汉”立法。立法机关应当是研究法学的权威机关，立法机关的工作人员应当具备专业的法学知识和法律技能。实现科学立法，对立法者个人而言，如果能做到明确立法的目的，认识立法的利益分配性，并能用立法来平抑各社会群体间的利益矛盾和利益冲突，就会更自觉地做到在立法过程中，贯彻共享发展理念，将权利和资源更多地分配给人民群众。

关于立法的目的。在古代中国，立法的目的，就是“定分止争”或“一同天下之义”，立法实质上是为封建统治者“治民”“典民”提供工具。在西方社会，不同的思想家和法学家对立法的目的有不同的理解。例如：亚里斯多德、西塞罗等人认为，立法的目的在于促进正义的实现；古典自然法学家洛克认为，立法的目的在于保护和扩大自由；功利主义法学家边沁认为，立法的目的在于实现最大多数人的最大幸福；社会法学家庞德认为立法的主要目的是进行社会控制；等等。在当下中国，立法的目的，就是要制订出贯彻落实共享发展理念，将权利和资源更多地分配给人民群众的良法，以实现共同富裕。

关于立法的利益分配性。法律本质上是分配权力和利益的国家契约。在法治国家,无论是利益还是不利益,都以法律为根据进行分配的［16］。因此，立法在本质上是一种“分蛋糕”的工作。比如，我国宪法是在全国人大、国务院、国家主席等国家机构之间分配权力和利益；我国个人所得税法目前规定的起征点是3500元，如果立法规定起征点为10000元，立法在分配利益方面在向人民群众倾斜，如果立法规定起征点为2000元，立法在分配利益方面是在向政府和国家倾斜；2007年我国颁布实施物权法，在立法分配利益方面可能更多地是在向那些拥有巨额财产的群体倾斜，因为物权法的立法，意味着他们过去拥有的巨额财产从此真正归属他们自己了；同样的道理，社会保险法也具有利益分配性，只是分配的主体更为广泛。

关于用立法来平抑各社会群体间的利益冲突。因为立法具有利益分配性，因此，立法者往往利用立法来平抑社会各群体之间的利益冲突。比如：1996年以前，我国刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人、被告人只有到法庭审判阶段才可以聘请律师提供法律帮助。这一规定不利于犯罪嫌疑人（被告人）的诉讼权利和司法人权的保护。1996年刑诉法修改，便将犯罪嫌疑人（被告人）聘请律师的时间提前到“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师”。这一规定打破了以往律师不可介入侦查程序的禁区。但是，这一规定（立法）遭受到刑事侦查机关及其工作人员群体的批判。他们当时认为：犯罪嫌疑人一见辩护律师，或马上翻供，或不再招供，刑事侦查工作没法做。为了平抑犯罪嫌疑人群体的人权保护与刑事侦查机关及其工作人员群体工作开展之间的冲突，1997年刑法修改，立法机关在刑法第306条增加一个“律师妨碍作证罪”的罪名，用以规制刑事辩护律师规范行使辩护权，不可以刻意帮助犯罪嫌疑人洗脱罪名。

再如：2006年律师法修改，为了改变我国刑事辩护律师“会见难”的问题，便在律师法中规定刑辩律师凭借“三证”（当事人授权委托书、所函、律师执业证）就可以直接会见犯罪嫌疑人。当有些律师依据律师法的规定，带上当事人授权委托书、所函、律师执业证到看守所要求会见时，看守所的公安同志说：律师法管你们律师，刑诉法没有修改，会见犯罪嫌疑人仍需要侦查机关的批准。对此，律师群体意见很大，不断向司法行政机关和国家立法机关反映意见。为了平抑利益冲突，2012年刑诉法再次修改时，立法机关在刑诉法修正案中直接采用了律师法中关于辩护律师凭借“三证”会见的规定。至此，刑辩律师“会见难”的问题才基本得到解决。

实现科学立法，对我们党而言，其一，在思想上，就是要充分认识到立法的利益分配性，及可以利用立法来平抑社会各群体之间利益冲突的功能性。其二，在行动上，就是要通过党领导立法，将共享发展理念的政治追求落实到科学立法之中并将之法律化，以回应人民群众对共享发展的立法期盼，实现人民群众的利益最大化。只有这样的科学立法，才能最大限度地化解当前的社会各群体之间的矛盾和冲突。

三、立法建构的实践：遵循渐进立法

立法建构的实践涉及到遵循什么样的立法策略的问题。习近平共享发展理念落实到了立法建构的实践之中，就是遵循渐进立法。具体内容包括：立法实践为何需要遵循渐进策略；党的十八大以来渐进立法实践之成就；党的十九大之后渐进立法实践之前瞻。

（一）立法实践为何需要遵循渐进策略

习近平共享发展理念的立法实践为何需要遵循渐进策略？一个基本理由是“共享是全民共享、全面共享、共建共享、渐进共享”。为什么是“渐进共享”？因为，“共享发展的达成，并非一蹴而就的，而是一个从低级到高级，从不均衡到均衡的渐进过程。这是由共享发展的内在规律性和我国当前的实际国情所决定的。”［14］“实现（社会共享）这个目标需要一个漫长的历史过程。我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段，我们不能做超越阶段的事情，但也不是说在逐步实现共同富裕方面就无所作为，而是要根据现有条件把能做的事情尽量做起来，积小胜为大胜，不断朝着全体人民共同富裕的目标前进。”［14］因此，共享发展理念立法建构实践也是一个“积小胜为大胜”的渐进立过程。比如，尽管房地产税法有助于共享发展，但是立法的条件仍不是很成熟而未能实现成功立法。

（二）党的十八大以来渐进立法实践之成就

党的十八大以来，遵循渐进立法策略，党和国家一直在致力于用习近平共享发展理念来达成科学立法，以成就良法之治，取得了相当大的成就。具体表现在：2013年废止劳动教养制度，有助于部分行政违法者实现人身自由的共享；2014年出台“史上最严厉”的《环境保护法修订案》以及《社会救助暂行办法》，有助于实现良好生态环境的共享；2015年修改《计划生育法》提倡一对夫妻生育两个子女，一定程度上为生育权松绑，有助于主体的人的自身生产；2016年出台《反家庭暴力法》，有助于实现家庭成员的和谐共享；2017年的《民法总则》确立了国家监护制度，有助于那些无民事行为能力人对物质生活的共享；等等。

（三）党的十九大之后渐进立法实践之前瞻

迄今，从立法的数量来看，我国已经是一个法律大国。但是，从立法的质量和法律实施的效果来看，我国还不是一个法律强国。落实习近平共享发展理念，科学立法仍大有作为。一是要落实已有立法规划，加快制订出诸如环境保护税法、房地产税法、土壤污染防治法、基本医疗卫生法、刑事被害人救助法等法律［17-18］。二是可以考虑将财产公示法、遗产税法、反就业歧视法等更为凸显共享发展理念的法律，尽快列入立法规划。

就“刑事被害人救助法”而言，2014年我国已经出台了一部行政法规《社会救助暂行办法》，为什么又要单独搞一部“刑事被害人救助法”呢？主要是因为，刑事被害人是一个特别需要国家主动救助的群体。而《社会救助暂行办法》只是鼓励并规范社会力量去救助那些需要救助的人群而已。在现实的法律实践中，刑事被害人特别无助，很难得到民事上的赔偿。这是因为：其一，有些刑事案件破不了案，刑事被害人得不到赔偿。其二，有些刑事案件即使破了案，但犯罪嫌疑人（被告人）不愿意赔偿或者无力赔偿。其三，我国目前的刑事法律规定，刑事附带民事诉讼中，嫌疑人（被告人）对刑事被害人的赔偿仅限于其遭受的直接经济损失，对刑事被害人及其家属提出死亡赔偿金，残疾赔偿金，抚养、扶养、赡养费，精神损害赔偿等赔偿项目的，法院判决不予支持。可见，刑事被害人及其家属在民事赔偿方面特别无助。这时，如果国家不对刑事被害人进行特别救助，社会就有失公平正义。因此，“刑事被害人救助法”可以说将是一部落实共享发展理念，具有共享发展内容的法律。

就“遗产税法”而言，它是法治领域落实共享发展理念极为重要的一部法律，也是共享发展理念之立法建构中不可或缺的一部法律。这是因为：其一，社会主义的本质是解放生产力，发展生产力，消灭剥削消灭两极分化，最终达到共同富裕。邓小平同志对“共同富裕”的设想是通过“先富带动后富”来实现。而事实上，“先富”不会主动去带动“后富”来实现共同富裕。其二，为了解决“共同富裕”的问题，习近平总书记提出了共享发展理念，要求作出更有效的制度安排，来解决共同富裕的问题。其三，在建设法治中国的今天，“作出更有效的制度安排”莫过于立法安排了。而解决共同富裕问题，最好的立法安排又莫过于制订“遗产税法”。我们党不可能再像建国初期那样通过没收或者低价赎买的办法来解决财产问题了。更何况我国所有的公私财产均得到了《物权法》的一体保护。通过出台遗产税法，开征遗产税，是落实共享发展理念，实现共同富裕最合法的最有效的制度安排。其四，这也具有开征遗产税的先例：国外绝大多数国家有开征遗产税；我国在国民政府时期，1938年颁布了《遗产税暂行条例》，1940年1月1日正式开征遗产税。其五，我国已经具备了遗产税立法的诸多条件，可以实施渐进式的遗产税立法体系，分步确定遗产税征收目标［19］。

就反就业歧视法而言，在我国，由于没有反就业歧视基本法或单行法，就业歧视现象在我国较为普遍。就业者很难得到平等的对待。而平等对待原则（the principle of equal treatment），又是反就业歧视法的核心原则，其在美国、德国、荷兰、印度等国家的反就业歧视法律中都有明确的规定［20］。反就业歧视法，是习近平共享发展理念的立法建构的应有之义，也是对习近平总书记关于“逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平为主要内容的社会公平保障体系，努力营造公平的社会环境，保证人民平等参与、平等发展权利”［21］这一重要讲话的落实。

总之，公正是人民群众对国家法律制度美好期望，更是社会主义法治国家的本质追求。公正主要是通过利益共享的法治形式实现的。“法治通过调节社会各种利益关系来维护和实现公平正义。”［22］习近平共享发展理念的法治实现，最重要的是需要在制度安排上进行立法建构。只有在立法建构中贯彻落实了习近平的共享发展理念，“人民对美好生活的向往”和“共同富裕”的目标才能逐步变为现实。

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[2]中共中央宣传部.习近平系列重要讲话读本（2016年版）[M].北京：学习出版社，2006：138.

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