混合制下的共和：近代中、美建国宪制比较

文/聂鑫

混合制下的共和：近代中、美建国宪制比较

文/聂鑫

近代中国创建了“远东第一共和”，可建国伊始，“国父们”便困于议会内阁制还是总统制的政体选择，国会与总统的针锋相对造成国会的解散与制宪的中断。单纯的政体选择演变成了（议会）民主与（总统）独裁之争、绵延数十年，时至今日法家与史家依然聚讼不已。美国18世纪建国之初所拟宪法固然成为令人骄傲的典范，但用现代人民主权理论仔细探究该宪制，其中仍包含众多不民主、乃至反法治之处。例如两院平权主义下参议院的特权问题、总统否决权的滥用问题、最高法院大法官的终身制问题等等。其实，对于近代中国与美国的建国者而言，人民主权理论并非他们头脑中唯一的法政思想，在从帝制过渡到共和的建国大背景下，他们所创设的，很可能是以民主共和制为基础，同时掺入了君主制、贵族制元素的混合政府。

众所周知，亚里士多德把政府的组织形式分为三种：一人统治的君主制、少数人统治的贵族制与多数人统治的共和制。它们又分别可能蜕变为如下变体，即僭主制、寡头制与民主制。“混合政体”（混合国体）的概念创始于亚里士多德，“混合政体与其说是一种特殊的政体类型，不如说是一种策略”，将贵族制与民主制相混合，其目的是弱化穷人与富人的政治冲突，建立一种温和的而非激进的民主制。

在有的学者看来，僵化的美式三权分立宪制造成对于共和、法治与联邦制精神的侵蚀，而实权总统与强势参议院则是问题之源：总统制伴随着个人崇拜的问题，这与共和自治的核心精神是背道而驰的；总统制还造成文官机构的高度政治化，造成对于法治的严重挑战；联邦制带来了两院制问题的复杂化，强势参议院的存在反而催生了实权总统，而总统制本身却是对联邦制精神的一大挑战。何况我们很容易找到如下例子，即在中央并没有一个强有力的代表邦的参议院，但其联邦制却运作得相当好，加拿大和印度都是如此。依笔者浅见，要理解实权总统与强势参议院的存在合理性，不妨从古典的混合政体理论，而非现代的人民主权思想出发。

“齐民中之不齐”：参议院的独特代表性

古代中国自秦编户齐民以来，贵族势力日渐削弱，但人民法律地位的平等并不必然带来社会、经济地位的整齐划一，社会上仍有基于财富与教育所带来的不平等，皇权之外有绅权，士阶层的地位在很大程度上仍然比农工商阶层更为优越，是为“齐中之不齐”。基于其英属殖民地的特殊地位，美国在独立前各地的社会阶层状况与传统中国有类似之处，一方面其母国英国那样的贵族阶层在殖民地非常罕见，另一方面社会上仍有上层绅士与下层平民的区别。早期议会两院制的设置，在很大程度上便是源于阶级差别。问题是，在帝制被推翻、贵族消亡之后，社会上依然存在的“绅士”阶层是否拥有如下正当性，得以独立组成参议院、以制衡代表平民阶层意志的众议院？如果基于人民主权理论，答案是否定的，应当消灭等级、破除参议院的贵族化特质；那么，在参、众两院社会基础趋同的情况下，两院制或者说参议院存在的必要性何在？

通常来说，参议员与众议员相较，任期更长、候选人条件也更高，相应的参议员政治地位也可能更优。在两院平权主义下，尽管参、众两院权力大致相仿，但是参议员的候选人资格条件更高（尽管不是以财产或身份为条件）、任期更长、延续性更强、人数更少，这在一定意义上意味着参议员与众议员相较更为资深、更独立于选民，或许也更为慎思明辨、更为温和（保守）、更为精英化。

对于激进的民主派来说，独立的长任期议会是对于民主价值本身的重大威胁；作为代议士的议员如果长期脱离选民的控制，很可能会违背选民的意志与利益行事，而精英化（贵族化）的参议员对于民主的威胁尤其大。但议会两院制本身并非源于单纯的民主制，而是混合政府的产物。在美国国父之一约翰·亚当斯看来，君主制、贵族制、民主制都各有所长也各有所短，“混合或平衡政体的目的就在于防止这些蜕变的发生”，“迄今为止世上最好的政府都是混合的”。参议院的作用便在于“给立法导入智慧和稳定”，制宪者期望参议院由天才的贵族所组成，“即共同体中那些最睿智、最优秀的人，通过人民的直接或间接选举进入立法机构的上院。在他们看来，一个利益不同于人民代表的上院与共和主义的基本假设并不矛盾。毫无疑问，杰斐逊和其他一些人相信，要让平衡或混合原则得以实现，要让不易确定的共和主义公共利益得到确认及促进，参议院就必须体现与下院不同的原则。参议院所具有的智慧和他们的充分独立能够纠正下院人民代表诚实和善意的失误，能够发现什么才是真正对社会有利的。”

民国时期的法律人也有类似的精英主义观点：“普选制度理论的基础是平等……人类在政治上的地位是平等的，所以人民当享有平等的选举权……因为平等思想沁入人心……所以大家只好将错就错，只数脑袋，不计脑汁……人类的智力，既如此不齐，我们假使只数脑袋，不计脑汁，这是一个绝大的荒谬！现代普选制度，就是建筑在这样一个荒谬的基础上！”“议员只有情感，而没有理智”，“因为议会中缺乏高尚的政治家和贤士能人，所以议会的陵夷是必然的结果。”而代表理智、相对保守的参议院，正可以节制情绪化的、激进的众议院：“众议院受政治之风潮大而趋于激进；参议院受政治风潮小而近乎保守”；“夫应完全由政治方面解决之问题，宜属之于众议院”，如组阁问题、财政法案等；“至所谓不应完全由政治方面解决之问题，宜属之于参议院，何也。盖此等问题，专由政治方面着想，或未必能解决，或虽能解决，而未必能适宜”，如弹劾案之审判、外交、司法及审计各问题。

在美国独立战争后的邦联时期，大多数州的议会都是两院制，但邦联议会是一院制（当然邦联议会本身的权力相当有限）。虽然革命者拥护公民平等的观念，但是他们并不打算消灭等级。在制宪会议上，由于一院制的缺点是如此明显，以至于制宪者并没有对联邦宪法两院制的设计进行实质性的辩论。但是在美国联邦宪法的批准过程中，反联邦党人则对宪法的参议院条款予以抨击，他们一方面批评参议院的贵族制倾向，另一方面指责参议院“奇怪地混合了立法、行政和司法权力”。在反联邦党人看来，参议员作为国家精英力量的代表，可能多次连选连任、形成事实上的终身制：“众议院是我们制度中民主特征最真实的体现，它是人民的盾牌”，而反过来“宪法规定参议院由各州议会选举，这使它与人民隔离开来，这样，贵族政治的原则会不时地污染人们的大脑”，参议员在位的时间越长，“贵族制做法和扩张权力的企图将不可避免地增长”；“参议员位高权重，定会导致一种有害的贵族统治，会我行我素，这将使民主蒙羞”。面对反联邦党人的攻击，麦迪逊也做出回应，他指出设计人数较少、任期更长的参议院的目的，乃是提高决策的稳定性，防止议会“为突发而强烈的激情所左右，或受派系领袖之蛊惑而通过无节制的有害的决议”；历史经验反而告诉我们，“一个没有参议院的共和国，寿命不长”；参议院并不会沦为贵族制的暴政（寡头制），在联邦众议院、选举联邦参议员的各邦议会以及人民的制约下，联邦参议院“永远不可能通过逐步篡权，把自己转化为一个独立的贵族机构”。

在为联邦宪法所做的辩护过程中，借助于参议员名额在各州平均分配的条款，“联邦主义者找到了他们之前未曾预想过的关于上院的合理解释”，“一个院代表人民，另一个院则代表州立法机构”，“通过这种州与人民的混合，制宪会议实际上创建了一种新的平衡政府”，“这种方式史无前例”。“尽管联邦主义者意识到‘设计参议院的目的不仅仅在于约束下院，而且还在于集聚智慧和经验’”，但是他们用两院分权制衡的理论“模糊了上院的贵族基础”。从此，联邦制取代了传统的阶级差别，成为证成参议院设立正当性最坚实的基础。可是，对于自我定位为单一制国家的近代中国来说，参议院的合法性就无法单纯从其代表各省推导而来；只好声称参议院代表法人（由地方议会或职业团体选出）、众议院代表人民（普选产生），同时引用一些单一制国家设立参众两院制的先例。南京国民政府成立后，建立了一院制的立法机关立法院；可随着1946年《中华民国宪法》部分吸收了联邦制的元素，参议院又通过监察院借尸还魂，演变为由各省选举产生，同时行使国会监督权（准司法权）与人事同意权的“国会之一院”。

可是，近代中、美的建国者们依然会时不时半遮半掩地发表“计脑袋，也要计脑汁”之类的精英化论述，尽管从民主的价值考量这是“政治不正确”的。连最激进的民主派建国领袖杰斐逊，对民主制也产生了“幻灭感”。其实，如果仅仅强调参议院对于地方政府的代表性，联邦参议员的产生完全不必采用选举的方式。可以如同联邦德国那样代之以“使节式”的参议员，由邦（州）政府直接委派其高阶行政官员兼任参议员，代表各邦（州）于参议院开议时到首都行使统一的投票权即可。我们有充分的理由怀疑，联邦制的代表性只是将参议院的精英化基础与混合制特性掩盖了，而非替代了。

“君主制的共和化”：权威依赖与帝王总统

中、美两国在推翻帝制与王权之后，不约而同（在一定意义上近代中国是仿效美国）在宪法中设立了实权的总统。照理来说，革命者长期忍受王权或行政首长（在北美大陆除了英王外还有各殖民地总督）专制的压制，在革命建国之时理应对领袖权威唯恐避之而不及。在1776年革命之后的北美，不仅邦联不设行政首长，各州虽设有州长，但其任期往往非常短，通常仅有1年。可是革命不过十余年，新的联邦宪法居然创设了权力有甚于英王的总统，任期4年，还可连选连任，而这部被后人归类为“总统制”的宪法案居然获得了大多数州的批准。就民国初年而言，尽管总统制最终与独裁制画了等号，但辛亥革命后第一部宪法文件《中华民国临时政府组织大纲》所规划的政体与美式总统制毫无二致。归根结底，革命者并非反对总统制，而是“因人设制”、反对并非自己人的袁世凯做实权总统，一旦袁世凯做了总统，总统制就靠不住了。可即使是号称“内阁制”的《中华民国临时约法》，也保留了美式的总统法案否决权，“超级国会制”的“天坛宪草”还引入了总统紧急命令权的规定，这当作何解？在美国建国领袖亚当斯看来，“任何一个民族，任何一种类型的共和政体里”，“我们总会发现一个最高长官、首脑或首长”；“无论他们的头衔和权力有何不同，这些单一的最高首领本质上极其相似：他们都产生于每一个社会需要君主的冲动”；“世袭的统治者与选举的统治者本质上是一样的”，“他们履行同样的政治和社会功能”。

美国大多数革命领袖仍然相信贤明政治，“由于有了社会‘最纯洁也最高尚的人物’执掌大权，麦迪逊企望新的国家政权能够扮演英国国王在大英帝国本应该扮演的那种超越政治的中立角色。事实上，麦迪逊希望新的联邦政府应恢复已在美国革命中烟消云散的某些君主制体制。”另外，就功能上讲，总统“可以形成一个相对比较统一的行政意志”，在紧急状态下可以当机立断；而作为“背景身份各异的一群人的集合体”的国会“是一个复数的他们，而不是单数的它”，往往面临制度经济学所谓“集体行动的难题”，很难迅速作出统一的决策；法院同样是一个复数的他们，法官相互独立、彼此之间不相互负责；“在非紧急状态下，深思熟虑后的决策或许是一种优点，但在紧急状态下，无所作为或迟到的作为将会带来灾难性的后果。”对反联邦党人来说，联邦宪法赋予总统的权力非常危险，“他是所有荣誉的授予者，陆海军和民兵的总司令，拥有缔约、赦免、否决法律的权力，他将成为国王——事实上将是最糟糕的国王：选出来的国王。”这其中“最大的政治谬误莫过于让行政部门行使对立法的否决权”。可是联邦党人却反驳说美国需要一个独立的、有执行力的总统，总统这一职位是安全的，因为他需要对国会与人民负责。

而在北洋政府的法律顾问古德诺看来，议会内阁制实在不适合新兴的共和国。尽管有人鼓吹美式总统制，前述反联邦党人关于总统制的忧虑在近代中国也同样有共鸣。在天坛宪草拟定过程中，有人对于总统紧急教令权（紧急命令权）规定的君主专制元素表示不安，但保守派议员林长民、汪荣宝等纷纷为总统紧急教令权的正当性做辩解。甚至当袁世凯操纵约法会议颁布“超级总统制”的《中华民国约法》（“袁记约法”）之时，古德诺还为此喝彩说“袁世凯的宪法改革方案适应了中国国情，具有政治学上的原理性意义”，而之前《临时约法》设计的议会政治则完全不符合中国土壤。无独有偶，作为本土知识分子，梁启超早在1905年即发表《开明专制论》，论证中国人民并不具备参政能力，“对当时产生成熟的议会政治并不抱任何希望”，仅主张“保留和控制国会，以作为‘开明专制’合法化的工具”，故而梁反对袁世凯解散国会，只是希望袁能“挟国会以令诸侯”。凡此种种内阁制与总统制、乃至共和与帝制的杂拌儿，放在帝制传统文化的大背景下，归之于人们内心对于权威的依赖，就好理解了。

结语

有学者将美国1787年《宪法》作为近代宪法的典范，来与英国宪制为代表的古代宪法、德国《魏玛宪法》为代表的现代宪法相区别。美国《宪法》所处的时代，正是从古代宪制走向现代宪制的中途，这在一定意义上也意味着，革命性的共和宪法难免依然包含了旧时代制度与思想的遗产。与之类似，民国草创时代的共和宪制，依然容纳着帝王般的权威领袖与传统士大夫精英治国的理念。对此，我们可能像激进民主派一样，将这些旧时代的遗迹视作君主专制与贵族特权的遗毒而加以批判；我们也可能如“不古不今”的革命领袖亚当斯一般，承认在当时那个历史阶段，宪法“唯有把‘君主制、贵族制及民主制’这三种古典的政府模式构建为‘平等、独立的混合体’，才能够实现秩序井然。‘这三个部门的权力本质上都有不可更换的基础。……假如一部宪法不能完全体现他们，这部宪法将会是不完善、不稳定的，它距离奴役仅咫尺之遥。’”但无论如何，我们唯有回到古典混合政府理论，对中、美近代建国、制宪的历史予以“同情之理解”，方能超越民主制、联邦制之类现代共和的话语，看清总统制与强势参议院的前世今生。

【作者系清华大学法学院教授；摘自《清华大学学报》（哲学社会科学版）2017年第3期】