商业地产售后返租模式的若干问题

2017-11-15■李博

城乡建设 2017年21期

■ 李博

商业地产售后返租模式的若干问题

■ 李博

维护房地产市场良好秩序、防范市场风险一直是房地产调控的重中之重。近年来，由于制度和监管体系的不完善，售后返租等房地产销售模式因违规操作引发了一系列风险问题。本文从法律、合同、投资回报等方面对商业地产售后返租模式进行了剖析，认为存在风险系数高、隐蔽性强、房价虚高、难办证等问题，并从调查、规范、部门联动等方面提出了对策建议，以期严格审查规范售后返租行为，维护房地产市场良好秩序。

一、售后返租概述

售后返租在实际操作过程中，又称为售后包租、返租回报等。根据《商品房销售管理办法》（建设部2001年88号令），售后返租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。通俗上讲，开发商为了促进商品房销售，一般情况下，将商业项目如商铺、酒店等划成众多小面积出售给投资者，再同其签订返租合同，承诺购买后在一定期间内给付一定数额的租金来吸引投资购买人（一般情况年返租4%～12%，返租年限短则3～5年，长则8～10年）。

摄影王兵

售后返租起于香港，兴起于广州、深圳等沿海发达城市，近几年流传全国。售后返租得以快速流行的原因有两个：一方面，对于开发商而言，采取售后返租模式，可促进销售过程，从而快速回收资金，迅速获取利润，为滚动开发提供资金支持。另一方面，对于投资者而言，受传统房地产保值、增值理财观念影响，以及开发商低风险、高回报承诺的诱惑，价值投资渠道变窄，可省去招租的麻烦，达到“以租养贷”。从而使商品房售后返租成为一种双方都乐意接受的，“双赢”的理想商业模式。

二、售后返租相关法律问题剖析

（一）关于售后返租模式是否合法。根据住建部、最高人民法院及各地等关于商品房销售管理的规定，售后返租在我国是明令禁止的，以售后返租方式非法吸收资金的，将被以非法吸收公众存款定罪，开发商将承担刑事责任，最高可判10年有期徒刑。但在现实中，售后返租模式并未消失，一方面，由于相关政策法律规定的不完善，如《商品房销售管理办法》仅禁止开发企业通过售后返租销售未竣工商品房，而竣工的商品房并未限制；最高法院的司法解释中“不具有房产销售的真实内容或不以房产销售为主要目的”，无明确参考和判断标准。另一方面，在实际操作中，开发商一般会把商业地产的运营权交给其另行注册成立或委托商业运营公司，与投资者签订委托经营协议书或者物业租赁合同，便可轻松规避法律法规的限制，且可转嫁售后返租产生的风险。

（二）关于售后返租合同是否有效。根据我国《合同法》第52条明确规定“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”，由于《商品房销售管理办法》《城市房屋租赁管理办法》等对于明令禁止售后返租行为的规定，属于部委或部门规章，因此，开发商与投资者采取售后返租模式，在销售合同之外所签订的另一份租赁合同从法律上讲是有效的，开发商只需承担违法成本较低的行政处罚。此外，即使没有签订租赁合同，只是在销售合同中开发商明确约定代为投资者寻租，在法律层面讲属于委托合同，即开发商是接受投资者的委托，为委托人处理法律事务（即同第三人签订租赁合同），并未违反我国法律行政法规的强制性规定，同理，该合同不能因违反上述两规章中的禁止性规定而归于无效。

（三）关于投资回报承诺是否可靠。售后返租模式最大的卖点是开发商承诺的高额投资回报，在前期广告宣传方面具有极大的渲染力，如“10年固定租金回报，总回报超100%”“坐享其成，固定年收益可达10%”等广告随处可见，但根据我国《房地产广告发布规定》第4和16条规定“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺”，开发商发布违法广告后，由监管部门责令停止发布，并处以三万元以下罚款，相比楼盘销售所得的巨额价款，开发商承担着很低的违法成本。此外，当投资回报承诺明确在购房或租赁合同中约定时，若开发商违约，按照法律规定必然要承担法律责任，但现实中，开发商一旦资金断裂或携款潜逃，往往承诺的投资回报多半会打水漂，化为泡影。

目前，法律法规对售后返租销售模式的规定不健全，在运行模式界定、操作流程、制度规范、风险防范等方面尚不完善，加之房地产企业信用机制的缺失，其在实际运行过程中存在诸多问题。

三、售后返租存在的问题

（一）售后返租风险系数较高。售后返租作为一种商业地产营销模式，涉及开发商、投资者、运营商、经营商等多方利益群体，各利益主体间因需求不一，存在较大的风险。特别是正在开展预售的在建项目采用售后返租的，风险更大，若开发商因资金链断裂，导致项目烂尾，投资者租金收益等权益无法兑现。除此之外，因开发商前期商业规划不到位导致招商困难、运营商管理水平落后导致商业氛围较差、投资者寻求更高租金收益而产生违约、经营不善无法支付租金等均是售后返租模式的潜在风险，均会造成不同主体的利益损失，对社会稳定产生影响，使大批商业地产项目形成“空楼”，造成资源的浪费。

（二）售后返租风险隐蔽性强。在前期销售阶段，开发商为了规避现行规则限制、市场监管要求等，通常委托第三方经营管理公司与投资者签订返租协议，投资者处于“利益链条”之中，往往不愿透露具体签订合同的内容或否认签订了合同，具有极强的隐蔽性。对于市场监管部门而言，现有系统无法查询哪些项目属于售后返租，往往是投资者利益受损后，才得知开发商前期采取了售后返租的模式进行商业地产的销售，具有一定的滞后性，导致监管部承受监管不力的责任风险。

（三）房屋售价往往虚高。在售后返租模式中，开发商若面临较大的资金压力，往往会开出较高的投资回报率，例如考虑起租金、递增率及商铺项目对应的市场售价，其10年的平均回报率应该为5%，而开发商承诺投资客户的回报率为8%，两者间存在3%的差距。通常情况下，开发商为降低损失，保持可观的利润收益，一般会提升商业地产的售价来弥补差价，将今后要付给投资者的利息预提出来，一方面增加了投资者的购房和经营商运营成本。另一方面对周边房地产会售价产生一定的影响，易形成市场泡沫，扰乱房地产市场正常秩序。

（四）存在无法办证风险。通常商业地产作为一个整体开发，但有些开发商会违背规划报建的建设要求，在销售阶段进行面积分割后出售给投资者。由于售后返租商业地产在销售时往往未竣工，投资者尚不得知所购买的实际位置和面积，同时在后期实际运行时，因经营者产品需要，要求整体或局部成片利用，从而导致不同投资者的物业捆绑，界址混淆，无法办理确权至投资者名下的产权证。此外，若开发商在建设过程中，因资金链断裂、项目违法被叫停等原因，导致项目烂尾，无法进行竣工验收，进而无法办理产权证。