民法本位初探

孙薇

摘 要：关于民法的本位，有义务本位、权利本位和权利义务并重论以及社会本位等不同观点。笔者从分析民法是市民社会的法开始，在考究法本位和民法本位概念的基础上，通过分析我国民法本位学说得出自己的浅见，认为民法始终是以权利为本位，而且是我国民法应具有的品格。

关键词：市民 社会 民法 本位

一、市民社会与民法

“民法”一词源于罗马法的市民法（Jus civile）。有学者认为我国“民法”一词乃清末变法时抄自日本，而日本则来法国。但是，郑玉波先生却认为日本“民法”二字是“由起草学者田真道氏自荷兰语翻译而来”。然，不管民法语源何处，民法无可怀疑是市民社会的法。市民社会是民法存在的经济和人文基础。正所谓民法者，乃市民法之简称也，而市民法者，乃市民社会之法也。

何谓市民社会？包括西方近代思想家和马克思主义经典作家在内的一些人，都在不同意义上对市民社会进行过论述。市民社会在古代社会是指市民的共同体。市民社会是与政治国家相对的概念。所谓市民社会，即为纯粹由个人作為主体参与的社会。所谓政治社会或政治国家，即为有国家参与的社会。社会无非是由社会关系构成，而社会关系的基础乃是在生产中产生的人与人的关系。从19世纪开始，市民社会就开始专指从中世纪封建社会的种种政治性支配下解放出来的近代市民阶层之间的关系，并被认为是一个“脱国家脱政治的领域”。

市民社会中的市民是平等自由的、具有独立人格的财产所有者。市民社会中的人为市民，政治社会中的人为公民。而调整市民间市民关系的法是市民法，即为民法。诞生在市民社会基础上的民法既然是调整市民关系的法，则必然是私法，并通过权利义务规范以实现市民社会里一般市民的权利与价值。因此，民法亦为权利法。

二、民法本位之探索

（一）法本位与民法本位含义考究

民法本位是在法本位讨论时引申出来的法律问题。考究民法本位，必得先真正理解法本位。关于法本位，我国法学家提出了义务本位、权利本位、社会本位、义务先在、权利义务并重乃至权利权力中心等多种观念。童之伟教授认为我国法学史上最早提到法本位乃至权利本位、义务本位等概念的学者是梁启超先生。梁启超认为：“近世各国法律不取义务本位说，而取权利本位说，实罗马法之感化力致之。夫既以权利为法律之本位，则法律者，非徒以限制人民权利之用，而实以为保障人民权利之用。”“本位”在1991年版《现代汉语词典》是指“自己应做的工作或任务”。张文显教授认为，权利和义务是法学的基本范畴，全部法的问题都可归结为权利和义务问题。在权利义务构建的法学范畴里，“法学乃权利义务之学”。权利义务是法的基本粒子。没有权利义务就无所谓法律规范，而不存在法律规范，则法无从谈起。司法实践中，所有法律环节也都是权利义务的实际操作过程。我们认为法本位乃法之重心所在，是法之立足点，是关于权利义务这一对基本范畴中何者是中心的回答。

关于民法的本位问题，学术界观点不尽相同。胡长清先生认为民法的本位是法律的中心观念或立足点；梁慧星先生认为所谓民法的本位是民法的基本观念基本目的基本作用或任务，或者说“以何者为中心”。李开国先生认为民法的核心本位乃是以“民为本位”，这就将其与社会为本位的经济法，与国家为本位的公法进行了最质朴的区分。然而当处理权利义务关系时，以权利为本位。我国台湾学者曾世雄认为希腊以来正义之“交换正义”“分配正义”这二种正义都是民法追求之价值，而交换正义实现依傍个人行为之理性与妥当，分配正义之实现依傍社会资源初次与再次分配的合理与妥当，则民法本位为“行为本位”与“资源本位”之相辅关系。

（二）我国民法本位研究考评

1.社会本位学说

进入20世纪以来，随着现代社会经济的发展和现代民法的演进，社会公共利益不断被权利化，纳入民法法益保护范围，有些学者就提出了社会本位的观点。社会本位在立法中表现为法以社会利益为终极关怀，追求公正和效率以达到整个社会利益的最大化。这集中表现在民法契约自由原则、所有权绝对原则、过失责任原则不断受到限制。这些都是基于社会公共利益之需求，而加强了对个人权利和自由的限制。然，考究法律概念，权利与义务相对，个人与社会相对，不可能出现权利与社会相对。权利本位绝非单指个人本位，社会本位“亦惟权利本位之调整，绝非义务本位法律之复活”。

2.义务本位学说

归纳民法义务本位论者之观点，他们认为：自然人在社会中各有其不同的身份，从而形成不同的等级；法律通过规定不同身份的人的不同义务来确认他们的不同身份和等级；民法规范以义务为法律中心概念；义务本位的民法皆为禁止性规定和义务性规定。梅因把这一过程概括为“从身份到契约”。也有学者认为义务本位也可称家庭本位。虽然主张民法权利本位的学者越来越多，但是大多数学者还是认为民法存在义务本位时期。我们认为民法始终都是以权利为本位，无所谓义务本位时期，现代民法更不可能是义务本位之民法。

首先，民法是市民社会的法，是私法，它的诞生是市民为获取利益权利化的结果。民法主要调整市民之间的关系，本质在于使市民利益法律化，并加以保护。民法所有的规范皆是以创设和保护权利为中心。应然权利要实现为实然法益，就必须在设立权利的同时也规定义务。在民法上，义务的本质在于实现权利，离开权利，义务无从谈起。理解民法是市民社会法、私法的性质，是市民法律斗争的结果，是在市民社会出现之后才出现的，可知民法始终是以权利为本位，高举市民权利的大旗。至于20世纪以来对于个人权利多加以限制，更多注意社会公共利益，并没有否认权利本位，只不过是权利本位中的权利内涵中增加了社会公共利益而已。

其次，法的义务本位不能与民法义务本位等同。需要说明的是，一些学者认为古代法以义务为本位，这是从总体上而言，不能等同于古代的各部门法都以义务为本位，不能认为民法也存在一个以义务为本位的古代民法时期（或中世纪民法时期）。我们认为真正意义上的民法是在近代市民社会产生以后才出现的，不赞同古代民法或者中世纪民法的概念。在市民社会基础上构建的民法始终是权利本位，不存在义务本位时期。

3.民法多本位学说

在我国民法本位一元论的声音之外，存在民法多本位之呼吁，如权利义务并重论和以什么本位为主以什么本位为辅。我们认为法本位乃法之重心所在，是法之立足点，是关于权利义务这一对基本范畴中何者是中心的回答。本位者，中心也。不可能出现多本位，否则无所谓本位。二元本位或者多本位是不成立的。

（三）还原民法本位

在市民社会里，市民大都信奉“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”的處事原则，无可厚非。这些是市民追求利益的本质。市民法要做的不是否认或压制这种追求，而是应该以法来规范这种利益追求，并在不严重危害社会公共利益的前提下，应予以最大的保护。在法律规范中，“义务在实质上是权利的引申和派生物，当立法者发出禁令，要求人们承担某种普遍的义务时，只有当它是从权利中被合理地引申出来的，它才能成为一种合理的存在。”民法的性质决定了它的权利本位。只有高举权利本位，民法才能展现其中心与灵魂。在民法领域，在回答权利义务这一对基本范畴中何者是中心时，答案是权利。在民法制度中，权利义务同时存在，但有中心本位与非本位之分。所谓权利本位，是指在整个民法领域，所有的制度和规范的存在和设计，皆因为法律权利实现之需要。在现代法治社会里，个人利益的彰显不得违背社会公共利益；个人权利的实现不得损害他人合法的权利。法律保护的权利内涵发生了过程性的变化，即由崇尚个人权利保护到兼顾社会公共利益的保护。社会本位的提出不过是这种变化在法学上的学说表现形式之一。基于上述分析，民法本位始终是权利本位。

三、我国民法应具的品格――权利本位

中国古代自然经济社会不是市民社会，也就不存在真正意义上的民法，有调整私人之间关系的少数规范不过是实质上的私法规范，绝非我们所谈的民法。在长期自然经济统治下，中国古代诸法合一，并无公法私法之分，公民权利意识非常淡薄，提倡民法权利本位有着非常重要的意义。鉴于此，我国民法应该明确权利本位。《中华人民共和国民法通则》接受权利本位论，并在法律设置中体现了权利本位。毋庸质疑，整个民法通则都是围绕着民事权利来制定，如权利主体（公民与法人），实现民事权利所必须的民事法律行为，民事权利种类，以及权利的消极保护（包括民事责任和诉讼时效）。但是，我国民法通则贯彻权利本位并非十全十美，在权利本位方面的立法缺失和不足是存在的。例如不承认市民、自然人的概念，而用政治色彩极强的公民来代替，以及在强调国家财产神圣不可侵犯的同时对个人财产的保护有限，并在所有权上采用国家所有权、集体所有权和个人所有权的分类，而弃用动产与不动产的世界普遍分类。笔者认为权利本位是我国民法应有的品格，我们应该以权利本位来构建我国未来的民法典。在社会公共利益权利化的趋势下，民法权利本位不能被这种趋势所异化，我们不可本末倒置，过度强调社会利益，而践踏个人权利，这对正在进行法治建设的我国尤为重要。