房企在取得土地使用权中的法律风险及其防范

段威

摘要：目前，国家对于房地产行业的调控不断趋于严格。愈发细化、规范的调控政策，倾向明显的供地总量以及单项土地供应规模的控制，日趋合理的土地供应结构调整等，都潜移默化地推进着房地产业的发展迈入规范化轨道。然而，对于房地产企业而言，伴随着调控力度的不断加大，取得项目用地的难度逐步加大，面临的法律风险日益递增。在贯彻依法治国的方针中，如何在法律层面上确保房地产开发企业在取得土地使用权时合法合规，成为房地产企业在新时代面临的重要问题之一。

关键词：房地产企业，土地使用权取得，法律风险

中图分类号：F293 文献标识码：B

文章编号：1001-9138-（2017）09-0023-28 收稿日期：2017-08-10

囿于土地资源的稀缺性凸显，能否取得土地使用权成为房地产企业在持续发展中的关键性因素。当下，房地产企业主要通过划拨、出让、合作开发、转让以及股权收购五种方式取得土地使用权。不同的土地使用权取得方式中，房地产企业也会拥有不同的权利、承担不同的义务、面临不同的法律风险。相较于划拨方式而言，在实践中，绝大多数房地产企业系以出让方式取得土地使用权，而在出让方式中，又以拍卖、招标为主要渠道。对此，本文仅以出让中拍卖、招标为例阐述蕴含其中的法律风险，促使房地产企业提前知晓并采取合理的风险防范策略，助力房地产企业在法律的框架内持续、良性地取得土地使用权，同时旨在促进我国房地产业的健康发展。

1 房地产企业通过出让方式取得土地使用权的法律规定

根据现有法律规定，作为招拍挂出让国有土地使用权方式的拍卖、招标主要适用于以下情形：第一，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地；第二，同一宗土地有两个以上意向用地者的；第三，划拨土地使用权改变用途或者转让，出让土地使用权改变用途，法律、法规、规章、地方政府或者合同规定应当收回土地使用权招拍挂出让的；第四，依法应当招拍挂的其他情形。而关于招拍挂方式的总体法律规定分布于我国法律、法规、规章以及其他规范性文件等各个等级的规范之中（见表1）。

2 房地产企业通过出让方式取得土地使用权的法律风险点

2.1 房地产企业对于拍卖与招标的法律界限不清晰

通过上述关于拍卖和招标的法律规定不难发现，目前我国的法律规定中较少对两者进行明确区分，导致房地产企业在选择采取何种方式取得土地使用权时较为随意。对此，选取几个方面，对两者进行简要的分析，以便明晰及权衡拍卖与招标的利弊。

第一，两者依据的法律规范不同。调控招标行为的主要法律依据是2000年实施的《招标投标法》以及2012年实施的《招标投标法实施条例》；而调整拍卖行为的主要法律依据是2004年修订后的《拍卖法》。

第二，两者涵盖的权利范围不同。招标的范围包括工程以及与工程建设相关的重要设备、材料等；而依据《拍卖法》第三条规定，拍卖的主要对象为特定物品或者财产权利。

第三，两者最终所付出的标的额不同。在招标中，中标者一般是价格最优者；而在拍卖中，秉承“价高者得”的惯例，出价最高者获得最终的拍卖物品或财产权利。

第四，招标的整个过程是严格保密的，开标之前，招标人对于投标人的数量以及相关信息负有保密义务，不允许开启投标书。在此过程中，投标人彼此之间不知晓对手信息；而在拍卖中，竞买人之间系公开、透明的竞争关系，对于彼此的出价信息都了解，并可以在对方价格的基础上进行多次加价，旨在最终胜出。

2.2 “捆绑式”出让方式成为房地产企业不可忽视的风险点

与“捆绑式”出让方式相对的是“净地”出让，即国家在完成征地拆迁、土地平整后将土地出让给使用人的一种出让方式，相对而言法律风险较低。在实践中，为最终在招拍挂环节中赢得目标土地的使用权，房地产企业往往会附加部分原应由政府承担的义务，作为换取土地使用权的筹码，占得先机，例如承接政府指定的拆迁安置工作或旧城改造工作。依据房地产开发商在招拍挂程序中是否承担附加义务，可以将其分为两种：

第一，“主动式捆绑”模式，即房地产企业主动、自愿在前期介入目标土地的征地拆迁以及安置补偿工作，或者是附加承担目标土地的基础设施的建设、旧城区改造等开发工作。当上述前期工作完成后，再进行招拍挂出让使用权时，房地产企业便积累了对目标土地、相关附属设施熟悉度以及政府的信任度，增加了赢得举牌竞买的或胜率，同时也便于获得土地使用权后工作的开展。该项举措使得房地产开发商与政府实现双赢，完成了商业利益与公共利益间的让渡与平衡。

第二，“被动式捆绑”模式，即土地使用权的出让人在以招拍挂方式出让目标土地时明确性的、强制性的附加了诸如征地拆迁、安置补偿、旧城改造等条件，将这些义务与土地使用权捆绑式出让。

无论是“主动式捆绑”还是“被动式捆绑”均隐藏着不可忽视的法律风险，主要包括：

首先是政策风险。无论是土地的征地拆迁抑或是安置补偿工作，耗时长、效率低成为常态。前期开发周期过长导致房地产企业不得不面临其与政府间约定的不确定性以及由于政策所带来的不可预知的风险，诸如法律法规的变化导致对某项房地产开发业务的禁止或限缩。

其次是资金风险。在对目标土地进行项目开发前，前置的附加工程所需的资金来源几乎完全靠房地产商自给自足。同时，由于前期尚无确定的、有形的所有权成果，这些资金难以通过金融机构贷款而得。囿于政府与开发商之间的地位差距，房地产企业也无法要求政府先行付款。在实践中，这一部分费用往往需要等到最后竞拍土地成功后从土地使用权出让金中直接扣除。因此在前置工程中，房地產企业所面临的资金风险十分巨大。

再次是竞拍风险。对于采取“主动式捆绑”模式的房地产企业而言，其并没有百分之百的把握能够成功竞拍目标土地的使用权，无论是由于自身工作的疏忽抑或是其他竞争对手的强劲实力，直至最终成功竞拍之前，这种错失目标土地使用权的风险始终潜伏。endprint

2.3 参与拍卖公司受法院委托的土地使用权出让中的潜在风险

房地产企业参与拍卖的另一种因素是由于原土地使用权人囿于到期债务无法偿还抑或是设定抵押等原因导致无法按照预期完成开发工作，继而被债权人起诉至人民法院。法院会委托拍卖公司将土地使用权作为标的物进行拍卖，此时，房地产开发商以竞买人的身份参与其中，若在最终的竞拍环节中胜出，便可与拍卖公司签订拍卖成交书。随后，房地产开发商可根据人民法院的判决或裁定前往土地管理部门办理土地使用权的变更登记，依法取得土地使用权。这种方式使得其他开发商能够通过参与人民法院组织的拍卖程序成为目标土地的新的使用权人。通过参与人民法院组织的拍卖程序获得土地的使用权人，相较于直接通过土地管理部门受让而言存在更高风险。

一方面，开发商对于目标土地的情况不甚熟悉，也没有足够的时间调查土地使用权自身是否存在瑕疵。例如，目标土地是否涉及其他诉讼，是否设定了抵押，是否正在或即将存在租赁关系，是否有欠费情形等。此外，由于前期调查时间较短，目标土地是否能够完全符合房地产开发商的项目要求也无法得到充分预期。

另一方面，法院的主要功能系定纷止争，判决或裁定下达后，后续需要开发商独自完成过户等手续，法院不再附有协同义务。而当开发商手持判决或裁定前往土地管理部门后，土地管理部门可能由于目标土地自身的瑕疵或存在禁止过户的要件而拒绝办理土地使用权变更登记。此时，开发商处于弱势、被动地位，实践中“执行难”的问题成为阻却开发商获得土地使用权的桎梏。

3 房地产企业通过出让方式取得土地使用权的风险防控

当下，无论从银行放贷力度或是项目审批难度来看，国家对于房地产业的调控政策呈紧缩倾向，土地使用权的取得亦不例外。

房地产企业在取得土地使用权的过程中，须时刻具备风险意识，掌握涉及的风险点并提前做好风险防控。

3.1 明晰拍卖与招标方式的利弊，进行理性选择

虽然我国法律法规中对于拍卖以及招标并未有清晰而具体的界分，但通过对两者各自法律属性的厘定，不难看出，拍卖属于卖出的法律范畴，而招标属于买入的法律范畴，具备本质性差异。相较而言，房地产企业选择招标行为或是拍卖行为时均需明确两者各自所需承担的法律责任以及面临的法律风险，再进行理性判断和选择。

第一，拍卖行为更易促进房价的上涨。对于招标而言，除却“最优价格”的考量外，招标者还需要综合投标者具体的服务方案、管理制度、人员的配备、保险、服务承诺以及财务状况、信誉、业绩等综合因素，也即价格并非唯一决定性因素；而拍卖竞争的主要要素为价格，即前文提到的“价高者得”。由于允许多次竞价，这种竞价机制会导致开发商为获取目标土地的使用权，单纯采取资金优势，利用高价获取心仪土地的使用权。而伴随着目标土地使用权的高价竞得，后续的地面建筑物，即房产的价格势必水涨船高。而住宅是人们的生活必需品，习近平总书记也曾强化“房子是用来住的、不是用来炒的”的定位，因此，高价的拍卖行为会引发房地产企业将高额资金集中于土地使用权，进而导致房价的提升，房地产开发商在参与拍卖时需要充分考量后续的价格影响因素，理性参与。

值得关注的是，从政府的角度而言，拍卖土地使用权，特别是优势地段的土地使用权的确能够使地方政府短期内获得巨额经济回报，但长此以往，会透支国内经济的增长动力，导致后续发展疲软，同时也难以遏制房屋价格的暴涨，不利于民生问题的解决。

第二，违法招标行为比违法拍卖行为的法律责任更多也更严厉。总体而言，对于违法招标行为的处罚规定及力度要明显高于违法拍卖行为。招标的法律责任除了规定于《招标投投法》《招标投标法实施条例》，还包括《反不正当竞争法》。《反不正当竞争法》第二十七条规定了违法招标行为的法律责任：“投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”而在《反不正当竞争法》中，却没有关于违法拍卖行为的具体规定，特别是在法律监督以及责任方面较为匮乏。

此外，刑法规范中涵摄了违法招标行为，而违法拍卖行为却不在刑法规定范围之内。《刑法》第二百二十三条对违法招标行为的刑事责任进行了规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”第二百三十一条规定：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”

3.2 完善合作合同，全面覆盖“捆绑式”出让的风险点

由于在“捆绑式”出让土地使用权的过程中，前期开发时间较为漫长，为防范在此期间可能发生的风险，签订一份完善的前期开发合作合同十分必要。开发商在介入拆迁安置或是旧城改造实际工作前，有必要对全部工作的开发周期、资金投入、人力投入、纠纷解决渠道以及近些年的政策走向、工作中涉及的法律条款等做出完整、准确的调研。全面预算出项目所需资金后，建议与政府协商约定前期的付款金额或方式，即完成前置部分工作后，由政府支付部分开发费用，以避免漫长的开发过程中资金短缺的问题，同时，此举也巩固了政府与房地产企业的合作信心，同时就已经完成的工作悉心听取政府意见，认真总结、不断改进，以便更高质量地完成后续相关事宜。

此外，房地产企业在整个过程中需要做完善的保密工作，特别是诸如拆迁安置工作，涉及的群众戶数多、情况复杂，极易引起群众与政府间的纠纷矛盾，保密工作对于拆迁安置工作的进行确有必要。因此，建议房地产企业同项目前期开发所涉及到的工作人员以及政府等土地使用权人签订保密协议，明确保密范围，约定违反协议的后果。

3.3 强化尽职调查程序，逐个剔除出让土地的风险点endprint

風险分为已经预知的风险以及尚未预知的风险，想要将风险范围限制在最低限度，理性的做法是尽可能地降低已经预知的风险，并采取有效预防措施，旨在预防尚未发生的风险。要完成上述风险的防控，对于目标土地的尽职调查便显得至关重要。

对于目标土地的调查主要包括以下几点：第一，明晰目标土地的使用权情况。详细了解目标土地的权属是否明确，权属证明是否为真，用地红线图、土地以及地上建筑物是否存在对外抵押的情形等；第二，了解目标土地是否存在权利上的瑕疵。例如，目标土地是否存在拖欠税费的情形，是否涉及其他诉讼或纠纷，是否存在土地管理部分禁止更名的因素等；第三，明确目标土地的预期规划。例如目标土地是否能够满足房地产项目的具体要求，在项目开发过程中会遇到何种难题，解决的成本和渠道为何等；第四，倘若目标土地涉及拆迁安置或旧城改造等工程，要详细了解是否遗留有不易于解决的历史问题，特别是民间矛盾、政府对于此事的态度和处理惯例、法律的相关规定等。

参考文献：

1.李廷荣 周珂等.房地产法.中国人民大学出版社.2004

2.胡存智等.国有土地使用权招标拍卖理论与实务.地质出版社.2000

3.周诚.土地经济研究.中国大地出版社.1996

4.张建文.构建多要素土地拍卖模式探讨——基于改革土地出让制度抑制高房价角度的分析.土地问题研究.2011.05

5.张千帆.城市土地“国家所有”的困惑与消解.中国法学.2012.03

6.郑成阳.完善国有土地使用权出让制度的法律思考.南京师范大学.2007

7.李军委.国有土地使用权出让方式的发展趋势研究.北京科技大学.2010

The Legal Risk and Prevention of

Land-use Right of Real Estate Enterprises

Duan Wei

Abstract：At present，the control of the real estate industry from the state tends to be strict.More detailed and normative regulation policy，the control of the total and individual land supply scale and more reasonable land supply structure adjustment，etc.，are subtly promote the development of real estate into standardized track.However，in the case of real estate enterprises，with the strict adjustment of regulation，the difficulty of getting project land becomes increasingly difficult and the legal risks are increasing.Along with the advancement of the strategy of the rule of law principle，how to ensure that the real estate enterprise development in the legal level and obtained the right of land use in legal compliance become an important issue for the real estate enterprises.

Keywords：Real estate enterprises，Acquisition of right of land use，Legal risksendprint