认罪认罚从宽的价值体认与制度构建

2017-10-24陆旭

湖北社会科学 2017年9期

关键词：速裁量刑被告人

陆旭

（1.中国政法大学，北京 100088；2.天津市人民检察院，天津 300222）

·法律园地

认罪认罚从宽的价值体认与制度构建

陆旭1,2

（1.中国政法大学，北京 100088；2.天津市人民检察院，天津 300222）

认罪认罚从宽制度是一项以诉讼效益和诉讼公正为价值基础的集合性制度，以效益和公正二元价值体系为研究进路，该制度可以适用于侦查阶段；在其适用过程中，应赋予检察机关程序终结权、保障被害人的程序权利并合理限制被告人的上诉权；其所适用的案件犯罪证明标准不应降低。在构建认罪认罚从宽制度中，应着力建立认罪认罚案件全程分流机制、被告人自愿认罪保障机制和规范化量刑机制。

认罪认罚从宽；价值；制度构建；全程分流；规范化量刑

认罪认罚从宽制度是十八届四中全会后中央司法改革的一项重要举措，目前已在全国18个城市进行试点，这项改革在理论与实务界仍存在很多重要争议问题需要探讨，学界的诸多设想和制度设计也需要司法实践的不断检验，从而构建科学完善的认罪认罚从宽制度。笔者认为，对于该制度的讨论和设计，可以从制度所蕴含和追求的价值层面进行探究，以制度构建的初衷为切入点，以司法现实为基础点，方能管窥构建认罪认罚从宽制度的合理进路。

一、认罪认罚从宽制度的价值基础——基于法理与实践的双重考量

“价值”不仅是一个经济意义上的术语，更是一个有着深刻思想内涵的哲学范畴。[1](p41)刑事诉讼制度的价值就是指该制度的存在及运行对刑事诉讼活动主体需求的满足及其所具有的某种功效和所产生的积极作用。认罪认罚从宽制度最主要的价值是诉讼效益①本文中的效益包括效率和利益，即指认罪认罚从宽制度无论对被告人还是司法机关而言，均可以提高诉讼效率，并产生诉讼利益。和司法公正两个方面，前者是该制度的首要价值，后者是其本质价值，只有正确理解和合理阐释效益与公正的二元价值体系，才能对认罪认罚从宽制度中诸多争议问题得出合理的结论，并最终将二者辩证统一、贯穿于制度构建始终。

1.需要与可能：认罪认罚从宽的效益价值。

多年来，我国刑事司法一直面临着“案多人少”的压力，无论立法还是司法实践都试图竭尽全力摆脱这种窘境，但效果并不理想，普通程序简化审、简易程序、刑事和解程序等都是较好的例证。近年来这种情况愈发严重，主要原因在于：一方面，劳动教养制度废止后，立法机关基于一些行为社会危害性的考虑将其纳入了刑法的打击范围，不断扩大犯罪圈、降低入罪门槛、前移惩罚端口，如《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》均增设了若干罪名，导致者的现实统一，一方面通过提高诉讼效率、优化司法资源，实现“简案速办，难案精办”，更大意义上实现了司法公正，也通过量刑减让、有效补偿被害人等方式实现了个案公正；另一方面以公正为底线，防止诉讼简化导致程序不公，成为认罪认罚从宽制度设计不可逾越的藩篱。在实体正义方面，认罪认罚从宽制度突出体现为“实体真实”，其遵循的是“以事实为依据，以法律为准绳”的刑事诉讼基本原则，严格贯彻证据裁判规则，不允许就案件事实和罪数进行协商，只能量刑协商。因此，认罪认罚从宽制度实施的基础是对实体真实的尊重，也是发挥其公正价值的内核所在。

二、认罪认罚从宽的重点争议问题——以价值实现为出发点

认罪认罚从宽作为一项力求完善的诉讼制度改革和系统的制度构建工程，在价值理念和实践操作上都应紧紧围绕其核心价值来展开，通过理念更新和制度创设来实现诉讼效益和司法公正。目前学术界和司法实践中关于认罪认罚从宽的诸多争议多是围绕上述价值体认偏差而展开，以下，笔者结合认罪认罚从宽制度的上述价值，对部分重要争议问题进行分析。

1.实现认罪认罚从宽效益价值的制度诉求。

如前所述，合理地配置、利用司法资源来充分提高刑事诉讼效益是认罪认罚从宽制度提出和设计的初衷，因此，该制度构建时应力争诉讼程序的简便性、经济性和过滤性。以往的刑事诉讼程序简化主要集中在简化庭审方式和压缩庭审期限上，并没有针对侦查和审查起诉阶段进行尝试。在未对进入审判流程的案件予以合理控制的情况下，上述努力只能是杯水车薪，因此，构建有效的案件审前分流机制尤为重要。

（1）诉前分流：侦查阶段可以适用认罪认罚从宽制度。

关于认罪认罚从宽制度是否可以适用于侦查阶段，是理论和实务界争议最大的问题之一。否定者认为，认罪认罚从宽制度只能在审查起诉阶段和审判阶段发挥特定优势，而不能适用于侦查阶段，主要理由是担心侦查机关为了协商取得口供而放弃侦查职责，疏于全面收集证据，使认罪认罚缺乏刑事案件数量激增。另一方面，司法体制与工作机制也是重要原因，一定数量司法官不办案、司法辅助人员不足、事务性工作羁绊缠身等加剧了人案矛盾，尽管司法改革后这种情况将得到根本性改变，但仍需要一个过程。此外，十八届四中全会决定提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，这一改革将落脚于庭审实质化，强化庭审的举证、质证、辩论，推动证人、鉴定人出庭作证，其附带效果并不利于缓解人案矛盾。[2](p81)为此，从2014年6月起，“两高”在全国人大常委会的授权下开展了刑事案件速裁程序试点工作，该项试点工作的探索充分证明程序分流是优化司法资源配置、提升诉讼效率、破解案多人少矛盾的有效途径，但仅仅以繁简程度为标准分流案件已经不能满足实践需求，[3](p10)认罪认罚从宽制度将成为有效程序分流进而提高诉讼效率的必然之选。

同时，认罪认罚从宽制度还将给刑事诉讼主体带来丰富的诉讼利益：对于司法机关而言，既可以减少司法成本耗费又可以通过“认罚”“退赃”等方式及时实现刑罚权。对于被告人而言，既可以获得从宽处罚，获得量刑减让，又可以缩短羁押期限，获得及时审判，[4](p250)防止出现“刑期倒挂”①所谓“刑期倒挂”，又称刑罚透支、刑期透支，是指刑事案件在侦查、批捕、起诉、审判等环节，虽然没有超过法定期限，但被告人判刑前的羁押期限却超过了法院判处的刑期，只能“关多久就判多久”的现象。的不利后果。对于被害人而言，可以通过被告人“认罪”“退赔”等方式获得补偿。可见，认罪认罚从宽制度能够破解“司法资源供给侧结构性矛盾”，具有实现诉讼效益的价值基础，一般认为其效益价值实现的方式主要包括：缩短诉讼周期、简化诉讼程序、优化司法资源等。[5](p27-29)

2.标准与底线：认罪认罚从宽的公正价值。

刑事诉讼中的公正指诉讼的程序正义和实体正义，除了要求判处的刑罚符合正义要求外，还体现为程序的参与性、对等性、合理性及裁判者的中立性等多个程序正义要素。[5](p35-37)认罪认罚从宽制度契合了公正的二元价值要求。在程序正义方面，认罪认罚从宽制度充分尊重了被告人的诉讼主体地位和自由处分权，赋予其一定的协商权利，蕴含了平等、自由的价值理念，[6](p21)同时，在被告人放弃部分程序利益的情况下，给予其一定的实体从宽利益，保证了案件整体上的公正。[7](p22)“公正为本，效益优先”，认罪认罚制度兼顾了效益与公正，实现了二嫌疑人认罪认罚案件，侦查机关可以撤销案件。①为了便于表达，本文将全国人大常务委员会《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》简称为《授权决定》，将最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》简称为《试点办法》。《试点办法》第九条规定：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益，需要撤销案件的，办理案件的公安机关应当层报公安部，由公安部提请最高人民检察院批准。”据此可以反推出侦查阶段可以适用认罪认罚从宽制度。

（2）诉中分流：赋予检察机关程序终结权。

通常认为，认罪认罚从宽程序中，公诉机关与犯罪嫌疑人之间的认罪认罚协商要经过人民法院的审查确认，以此为逻辑基础可以得出认罪认罚案件中，检察机关不具有终结诉讼程序的权利，即不可以作出不起诉决定。但是这种结论无论与认罪认罚从宽制度的价值理念，还是与司法实践的现实均格格不入：首先，多年来我国刑事司法改革多立足于简化审判程序，无论是简易程序还是速裁程序都是对审判活动的压缩，截至目前可精简的程序已十分有限，并且这种简化无法减少进入审判程序的案件数量，分流效果有限，不能彻底缓解司法机关的办案压力。因此，当前应重点改革审前程序，建立审前分流机制，认罪认罚从宽制度便具有此种功能，通过公诉机关与犯罪嫌疑人的认罪认罚协商，从而行使起诉裁量权将部分案件排除在审判程序之外，以提高刑事诉讼效率。其次，我国已经具有了审查起诉阶段分流的制度雏形，如1996年刑事诉讼法规定了酌定不起诉制度，2012年刑事诉讼法在继续保留的基础上又在未成年人刑事案件中引入了附条件不起诉制度。[2](p90)如果说，在原有制度下，检察机关尚可以作出不起诉决定，而在当下认罪认罚案件中却不能够作出不起诉决定，显然是一种实践逻辑上的荒谬。最后，检察官享有广泛的自由裁量权，是其与犯罪嫌疑人、被告人进行认罪认罚协商的基础，也是认罪认罚从宽制度能够有效运转的重要条件。试想，如果公诉人不具有撤销指控或者降格指控的权力，符合起诉条件的案件必须一律起诉并将诉讼进行到底，那么他拿什么作为筹码去换取犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚？[11](p247)

当前，我国检察机关拥有的起诉裁量权相对较小，严重制约了审前分流机制的形成，因此应当根据刑事诉讼形势的发展，扩大检察机关起诉裁量事实基础，甚至采取刑讯逼供、威胁、引诱等方式不当取证，出现冤假错案，使案件达不到“事实清楚，证据确实、充分”。该论者进一步认为，犯罪嫌疑人在侦查阶段认罪认罚，但从宽处理要通过后续起诉程序、审判程序实现。[8](p55)肯定者则认为，认罪认罚从宽制度作为宽严相济刑事政策的直接体现，存在于侦查、审查起诉、审判和执行的整个阶段。[9](p7)

笔者赞同侦查阶段可以适用认罪认罚从宽制度的观点，理由如下：第一，持否定观点的学者没有全面理解认罪认罚制度。该制度是一项集合性法律制度，包含若干子制度，或者说可以分解为若干程序，其中第一个程序就是认罪认罚确认程序，即办案机关对犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的意思表示的确认，该程序的启动阶段当然取决于犯罪嫌疑人、被告人何时作出这种意思表示，就此而言没有阶段限制，完全可以适用于侦查阶段。第二，否定的观点建立在对认罪认罚从宽制度作狭义界定——仅指“认罪认罚协商”——的基础上，后者仅是前者的子制度，况且此种协商是否排除侦查阶段也不尽必然。第三，从司法实践出发，在侦查阶段认罪认罚，很有可能会影响犯罪嫌疑人被适用的强制措施及案件侦查终结后的处理结果，会对犯罪嫌疑人产生“从宽处罚”的效果，更有利于犯罪嫌疑人。[10](p105)第四，《刑法》中对自首、坦白等从宽处罚制度均没有排除于侦查阶段，最高人民法院《量刑指导意见》又分别对自首、坦白和当庭自愿认罪作为从宽处罚量刑情节分别规定减少基准刑的不同幅度，可以看出总体的基本原则是认罪认罚越早，越能够获得更大的量刑折扣，因此从有利于被告人的“公正价值”以及侦查阶段认罪认罚有利于查明案件事实、节约司法资源、实现诉前分流的“效益价值”出发，应当允许在侦查阶段适用认罪认罚从宽制度。第五，从制度初衷来看，全国人大常委会《授权决定》以及“两高”《试点办法》中均没有限制认罪认罚从宽制度适用的诉讼阶段，并且《试点办法》还规定了对于有重大立功或者涉及国家重大利益的犯罪权，完善审前分流机制。一方面，扩大附条件不起诉的适用范围，将适用条件中的1年有期徒刑提高为3年有期徒刑，并将所附条件由单纯的监督考察式的义务性规定，变为惩罚性规定，如财产性处罚或者社区劳动及赔偿损失、赔礼道歉等，以使该制度与认罪认罚从宽制度相衔接，并充分安抚被害人，修复社会关系。另一方面，合理配置员额检察官的权利清单，取消不起诉案件由检察长或者检察委员会决定的规定，赋予检察官独立的不起诉决定权，以扩大不起诉的适用比例。当然，也要加强对不起诉的监督制约，对此有观点认为，对于检察机关在控辩协商过程中审查决定不起诉的，检察机关应将决定报请法院进行审查。[12](p104)笔者认为，由于法院并不是法定监督机关，由其对未进入审判程序的检察机关的司法活动进行监督于法无据，同时这与审前分流的宗旨也相违背，所以不应由法院进行监督，但是如果犯罪嫌疑人对于检察机关作出的不起诉决定不服的，可以向法院提出异议，因为这种情况下意味着认罪认罚协商并未达成，审前分流也没有实现，理应将案件纳入法院审查范围。对于检察机关的不起诉决定可以加强内部监督、上下级监督和人民监督员监督等社会监督。

综上所述，多年来，在经过历次审判程序的精简化，审判程序的简化分流空间已经所剩无几的情况下，在侦查阶段适用认罪认罚从宽制度进行诉前分流、赋予检察机关在适用认罪认罚案件中的程序终结权进行诉中分流，是实现案件审判繁简分流、认罪与不认罪案件分流，从而切实提高刑事诉讼效率、实现认罪认罚从宽制度效益价值的最直接、最有效途径。

2.认罪认罚从宽公正价值的应然展开与实践。

认罪认罚从宽具有兼顾实体与程序的双重性质，公正价值既要求体现在刑法适用的定罪量刑过程中，同时也存在于刑事诉讼不同程序中，特别是对诉讼当事人权利保障上，前者突出要求适用认罪认罚从宽制度，对于证明犯罪的标准不能降低，要坚持“事实清楚，证据确实、充分”；后者往往体现在当事人的程序选择权、反悔权、救济权及获得律师帮助权等方面，本文拟结合实践中存在误区和容易被忽略的两个问题进行探讨。

（1）公正不能打折：犯罪证明标准不应降低。

关于认罪认罚案件犯罪证明标准是否比照不认罪案件有所降低存在一定争议，部分人特别是实务工作者认为应适当降低，如认为被告人认罪认罚案件的有罪证明标准可适当低于普通程序所要求的“事实清楚，证据确实、充分”。[13](p56)还有观点类比速裁案件的有关规定认为，全国人大常委会《关于授权“两高”在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》提出的证明标准是“事实清楚、证据充分”而不是“证据确实、充分”；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《刑事案件速裁程序试点工作座谈会纪要（二）》也指出：“被告人自愿认罪，有关键证据证明被告人实施了指控的犯罪行为的，可以认定被告人有罪。”这说明速裁案件的证明标准已有所降低。[14](p62)以上观点在一定程度上代表了司法实务部门的倾向性意见，具有一定现实因素。笔者对此持否定态度：第一，人为降低犯罪证明标准没有法律上的任何依据，刑事诉讼法所确立的“案件事实清楚，证据确实、充分”的标准并没有区分认罪案件和不认罪案件，应普遍适用于所有案件。第二，上述论者错误解读了相关规范文件，“证据确实”是对证据“质”的要求，要求证据均经查证属实，而“证据充分”是对证据“量”的要求，在证明犯罪上二者需相互结合，缺一不可，不可能运用充分的虚假证据证明案件事实，显然上述文件即使没有写明“证据确实”，也不能认为不需要“证据确实”，仅以“证据充分”就可以定案。对于速裁座谈会纪要中“关键证据”的表述，也无从看出证据标准有所下降，因为每个案件具有特殊性，司法实践中不可能获取证明犯罪的所有证据，因此立法仅要求“充分”而未要求“全部”，在适用速裁程序处理的认罪案件中具有关键证据就是达到“充分”的一种体现，因而可以据此定案，而不能认为此类案件证据尚未达到“充分”。[15](p38-39)从上述两个规范文件并不能当然推论出认罪认罚案件或速裁案件中证据标准有所降低的结论。第三，实务中产生上述认识的原因在于错误地将证明程序及证明规则的简化等同于证明标准的降低。客观讲，认罪认罚案件中由于采取简易程序或者速裁程序，必然不再恪守普通程序中的证明规则，如一般不再需要证人、鉴定人、侦查人员出庭作证，直接言词原则可以不必坚持，非法证据排除一般也不会发生，[16](p70)但这只是证明程序及方式的简化，并非证明标准的降低。第四，我国认罪认罚从宽制度不同于辩诉交易制度，只能量刑协商，因此存疑案件不能适用认罪认罚从宽制度，否则一旦打开制度的口子，不仅会动摇认罪认罚从宽制度的公正根基，也必然为冤假错案的发生和权力滥用提供温床。

（2）参与性正义：应保障被害人的程序权利。

从目前认罪认罚从宽的制度安排来看，量刑协商过程中并没有被害人的一席之地，但是被害人作为刑事诉讼的当事人及认罪认罚从宽制度的利害关系人，理应具有参与协商的机会，否则被害人可能因为完全被排除在认罪认罚程序之外而采取缠诉、上访等极端做法，人为增加诉讼不和谐因素。[17](p8)但考虑到认罪认罚协商主要是犯罪嫌疑人、被告人基于自愿认罪认罚并放弃部分程序权利而获得量刑减让，并不涉及被害人的处置权，这有别于刑事和解程序，因此被害人的参与程度应是有限的，不应成为约束认罪认罚从宽制度适用的因素，具体可以包括三方面的内容：第一，知情权。公安司法机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚情况及从宽处理情况及时告知被害人。第二，意见表达权。被害人可以向办案机关表达意见、提出建议，办案机关应当记录在案并予以考虑。第三，获得赔偿权。被害人有要求获得赔偿的权利，办案机关也应当将犯罪嫌疑人、被告人退赃退赔、赔礼道歉等情况作为衡量是否符合认罪认罚从宽制度及从宽量刑幅度的考量因素。

3.兼顾效率与公正：合理限制被告人的上诉权。

刑事诉讼二审程序的设置需兼顾效率与公正，二者的现实矛盾在认罪认罚案件中同样存在。虽然在2014年8月至2016年8月试点期间，全部刑事速裁案件的上诉率仅为2.01%，①数据来源：最高人民检察院公诉厅编印《检察机关刑事案件速裁程序试点工作总结》。但是认罪认罚从宽程序不可忽视该问题，因为认罪认罚从宽制度适用上几乎没有罪名和刑期的限制，在一些重罪案件中上诉问题可能会凸显。显然，从保障被告人合理诉权角度无疑应赋予其在认罪认罚案件中的上诉权利，但这又与认罪认罚制度的旨趣相背离：一是，适用认罪认罚从宽程序，以被告人认罪认罚为条件，在法院判处刑罚与检察机关量刑建议相同的情况下，如果被告人提出上诉，表明其已不再认罪认罚，理应不能享受量刑减让。二是，不排除部分被告人滥用“认罪认罚从宽制度”和“上诉不加刑”制度，谋求不正当刑罚优惠。三是，上诉导致认罪认罚程序提高诉讼效率目的无法实现，也产生量刑不公现象。四是，当被告人被强迫认罪或是发生其他导致反悔的情形时，被告人完全可以在庭前审查或是庭审过程中法院听取其意见时提出程序变更，从而实现程序回转，而不需等到一审判决后才提出上诉，[12](p104)限制其上诉权并不必然导致其获得公正处罚的权利受到侵害。五是，域外的司法实践为我国认罪认罚案件限制上诉权提供了借鉴样本，如美国辩诉交易程序中，被告人只有在无效辩护、非自愿认罪及量刑严重偏离法律规定的情形下才享有上诉权。[18](p121)

基于以上原因，笔者认为应当合理限制认罪认罚从宽程序中被告人的上诉权：对于适用普通程序审理的认罪认罚案件，往往是一些疑难、复杂、重大案件，由于并没有使被告人让渡程序权利，同样也不应剥夺其上诉的权利；对于适用简易程序和速裁程序等审理的认罪认罚案件，应当适当限制被告人的上诉权。如我国台湾地区所谓的“刑事诉讼法”规定，依协商程序所做判决不得上诉。但为保证实质公正，下列情形允许被告人提出上诉：（1）协议双方合意撤销或者撤回协商申请；（2）被告协商之意思非出于自由意志；（3）被告人所犯之罪不在可以认罪协商的范围内；（4）被告人还有其他较重的犯罪事实；（5）法院认为应免刑、免诉或不受理；（6）协商判决违反法定刑范围。[9](p11)因此，笔者认为，我国认罪认罚从宽制度中，对于适用简易程序和速裁程序审理的案件，除非具有以下情形之一的，不得提出上诉：（1）一审判决后才有证据证明认罪认罚系在暴力、威胁或引诱下作出的；（2）一审判决后，有证据证明被告人的行为不构成犯罪、应当免于刑事处罚或者不起诉的；（3）人民法院判决内容超出认罪认罚协商范围，并违背被告人意愿的；（4）协商内容超出法律允许范围；（5）人民法院审理程序违法的；（6）其他可以上诉的情形。

实现诉讼程序效益化和司法公正是相辅相成的。提高诉讼效率有助于实现个案公正和实质正义，同时，作为司法公正直接体现的诉讼权利保障又有助于提高诉讼参与人的认可度、接受度，进而提高诉讼效益。因此认罪认罚从宽制度无论在实体上还是在程序上都要积极完善诉讼参与人的权利供给。

三、认罪认罚从宽的制度构建

如前所述，“效益”和“公正”应贯穿认罪认罚从宽制度的始终，是其价值导向和运行规律，因此，以“认罪”、“认罚”和“从宽”为核心要素的刑事诉讼制度模式也必然要体现上述价值，其中“认罪”指通过被追诉人的认罪承诺实现诉讼程序的分流，达到“繁案繁办，简案简办”的效果；“认罚”指通过被追诉人对实体处置结果的认可实现对其上诉权、反悔权一定程度的限制来提高诉讼效率。可见，“认罪”、“认罚”两个制度要素主要体现了“效益”价值，这就要求我们今后应建立刑事诉讼认罪认罚案件的全程分流机制。“从宽”是对被追诉人自愿认罪认罚的一种补偿处遇，是“公正”价值的集中体现，包括程序上从简和实体上从轻，在制度构建上就要求保障认罪认罚的自愿性及规范化的量刑制度。

1.构建刑事诉讼认罪认罚案件全程分流机制。

我国多年来致力于审判阶段的案件分流，但并没有彻底解决人案矛盾问题。随着认罪认罚制度试点铺开，我国多元化诉讼程序的构建框架已经逐渐清晰，多个诉讼阶段的案件分流机制呼之欲出，笔者拟统筹多种诉讼制度搭建一个诉讼全过程案件分流机制，从而发挥诉讼程序多样化、制度运行精细化的优势，以应对司法实践中案多人少、司法资源分配不均问题，并兼顾诉讼效益和公正。具体设想如图1所示，即以“认罪认罚—罪刑轻重”为标准并贯穿侦查、审查起诉和审判三个诉讼阶段的全程案件分流机制。

图1 认罪认罚案件全程分流机制示意图

在侦查阶段，作为案件分流程序的起点，侦查人员根据犯罪嫌疑人认罪认罚状况和案件繁简程度选取不同的侦查模式，积极促使犯罪嫌疑人认罪认罚或者与被害人达成刑事和解，为审查起诉程序案件分流奠定基础。审查终结后，根据不同情况，可以适用刑事和解程序，也可以作出撤销案件、不捕直诉及移送审查起诉等决定。所谓不捕直诉是司法实践中的提法，并非法律专业术语，是指侦查机关在刑事诉讼中依照法律规定和个案具体情况，对认罪的轻罪案件的犯罪嫌疑人采取不羁押（取保候审、监视居住、刑拘）的方式进行侦查、起诉和交付法院审判的诉讼活动。①需要注意的是：根据《刑事诉讼法》有关规定，取保候审的期限为12个月，进入下一个诉讼程序需重新取保候审，期限仍为12个月，可见取保候审的期限要比逮捕羁押期限更长，更容易使得办案机关拖累诉讼，但是本文是在贯彻提高诉讼效率理念下，从非羁押性强制措施的人权保障功能和从宽处罚性质角度对其加以制度构建的。其中，作为程序从简代表的是刑拘直诉，即公安司法机关对认罪认罚的轻微刑事案件在刑事拘留期限内，完成侦查、移送审查起诉和提起公诉的活动，并由法院快速做出裁判。不捕直诉的制度创新有效避免了诉讼拖延、缩短了羁押期限，杜绝了“刑期倒挂”的弊端。对于不捕直诉制度的主要担心是如何保障案件质量。笔者认为，在当前司法改革的背景下，不捕直诉制度将大有作为，2015年以来，最高人民检察院已在山西等10省市进行了向公安派出所派驻检察室或检察官的试点工作，2017年年底前将实现全国范围内对公安派出所刑事侦查活动的派驻检察监督，这项改革将明显提高公安机关轻罪案件的办案质量，也将为本文提倡的不捕直诉制度发挥功能提供有效保障。

在审查起诉阶段，公诉机关可以通过行使起诉裁量权，运用酌定不起诉或者附条件不起诉等制度实现对案件的审前分流。当前，检察机关较少通过不起诉来对刑事案件进行分流，这导致绝大多数案件都进入了审判程序，这不利于减轻法院审理的负担，实现庭审实质化。扩大检察机关不起诉的适用范围和适用数量可以极大缩短案件的诉讼周期，减少羁押和提高诉讼效率。但是，由于《人民检察院刑事诉讼规则》对酌定不起诉和附条件不起诉规定了较为严格的适用条件和程序，客观上限制了上述制度的适用。笔者认为，检察机关享有起诉裁量权，应当履行客观义务，对缺乏起诉必要性的案件进行分流处理应成为当前司法改革背景下的重要发展趋势。因此，在认罪认罚案件中，应放宽限制条件，鼓励检察机关特别是基层检察机关适用酌定不起诉和附条件不起诉制度。同时，还应进一步规范和完善检察机关不起诉的制度内容和运行程序，除了前文论及的缩减审批流程外，还应赋予犯罪嫌疑人在不起诉决定过程中的辩护权、被害人的表达意见权以及当事人的申诉权；另外，在认罪认罚案件中，既然检察机关作出不起诉决定往往会产生终局效果，那么应当赋予检察机关一定的实体处分权限，如可以在作出不起诉决定的同时责令犯罪嫌疑人赔偿损失、赔礼道歉、社区矫正等，以配合不起诉措施，实现案件处理的公正效果。

在审判阶段，实现处罚令程序、速裁程序、简易程序和普通程序相互衔接的多层次、多元化审判体系，实现诉讼程序与认罪认罚、案件难易、刑罚轻重相适应。具体设想如下：第一，对于不认罪的案件，按照普通程序审理，并加强庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用，实现庭审实质化。第二，对于可能判处三年以上有期徒刑的认罪案件，适用简易程序或者普通程序简化审，庭审程序要相对简化，重点围绕量刑的事实、证据进行法庭活动。第三，对于可能判处三年以下有期徒刑的认罪案件，适用简易程序审理。其中，三年以下认罪案件中，认罚与不认罚案件虽然都可以适用简易程序审理，但是二者审查的重点不同，认罪认罚案件控辩双方已就罪名、刑罚达成合意，法庭审理的重点仅集中在审查形成合意的自愿性、合法性和明智性上。第四，对于上述可能判处三年以下有期徒刑的认罪认罚案件，应尽量采用速裁程序审理。需要注意的是，《试点办法》把速裁程序适用案件范围扩展到所有罪名，适用的刑期由一年有期徒刑以下扩展到三年有期徒刑以下刑罚。需注意的是，认罪不认罚轻罪案件与认罪认罚轻罪案件相比，由于控辩双方对量刑没有达成一致意见，需要法庭进行审理，因此不适用速裁程序。第五，对于可能判处拘役、管制、单处附加刑或免于刑事处罚的案件，法院可以考虑增设刑事处罚令程序，仅进行书面审理。[10](p110)所谓刑事处罚令，是欧洲一些国家对轻微刑事案件以书面审理为方式的快速处理程序，其中包含了量刑协商机制，有助于进一步提高刑事诉讼效率。①关于处罚令的相关介绍可参见：冯喜恒：《刑事处罚令程序中的量刑协商——德国的实践及其对我国设立认罪认罚从宽制度的启示》，载《浙江理工大学学报（社会科学版）》2016年第2期，第158-163页。本文对刑事处罚令制度的初步设想为：检察机关在审查起诉中认为可以适用处罚令程序的，在告知犯罪嫌疑人及其辩护人、值班律师意义和法律后果，征求其意见并签署认罪认罚协议书的基础上，检察官可以起草处罚令意见书——包括被告人的犯罪事实、证据、适用法律和处理意见——提交法院。法官通过书面审查和提审程序②提审程序的主要任务是确认控辩双方签署的认罪认罚协议书的效力，确认被告人认罪认罚的自愿性，以决定是否采取处罚令审理方式，必要时也可以核实案件事实。进行审理，并作出刑事处罚令。处罚令签发后，与判决书具有同等效力。

2.构建被告人自愿认罪认罚保障机制。

认罪认罚从宽制度追求的效益和公正双向价值，要求在制度设计时避免出现司法改革的结构性缺陷，即只关注司法程序运行效率，最大限度追求程序的简化而忽视了犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，出现实质不公现象。作为协商式诉讼的一种尝试，认罪认罚从宽制度兼具当事人主义诉讼结构的合理因素，应当保证犯罪嫌疑人、被告人的平等参与权利，其中最为重要的是认罪认罚的自愿性权利，这是整个认罪认罚从宽制度得以开展的肯綮环节，也是保证认罪认罚从宽制度适用正确方向的关键制度。

（1）完善保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的程序设计。

虽然在认罪认罚从宽程序中，案件往往采取简易程序或者速裁程序进行简化审理，但是刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人、被告人所享有的基本诉讼权利不应受到任何影响，相反由于诉讼程序的不完整，对于某些权利甚至需要特别强调。第一，获得告知和释明的权利。犯罪嫌疑人、被告人往往知识水平相对较低、法律知识匮乏，对于认罪认罚从宽的含义、适用条件和法律后果不甚了解，因此在侦查、审查起诉和审判阶段，办案机关和人员均要向其进行告知，并加以解释说明，使其能够正确理解并形成内心判断。第二，协商权利。有观点认为，我国试点的认罪认罚从宽制度不同于西方国家的辩诉交易，所以不能进行“讨价还价”，只要犯罪嫌疑人、被告人不接受检察机关提出的量刑建议，就没有适用认罪认罚的余地。笔者认为，犯罪嫌疑人、被告人接受量刑建议需要有一个心理转换的过程，应当允许其在法律规定范围内与检察机关进行协商，以提高认罪认罚从宽制度的适用率。第三，获得公正审判的权利。法庭审理要发挥收口把关的作用，法官要就有关事项逐一向被告人讯问核实，保证认罪认罚的自愿性，并保障其最后陈述的权利。

（2）保障犯罪嫌疑人、被告人获得律师的实质帮助。

司法实践表明，犯罪嫌疑人、被告人获得律师的实质帮助是影响协商成功率的关键因素之一。[16](p63)强调律师的实质帮助是因为：我国犯罪嫌疑人、被告人法律知识匮乏，且由于我国没有实行证据开示制度，导致控辩信息不对称，亟须律师提供法律服务；法律援助现实又不容乐观，援助的种类和范围有限，多数法律援助律师辩护流于形式；囿于人财物方面的限制，值班律师制度实施情况极不均衡，这些现实问题将严重制约认罪认罚从宽制度的开展。因此，司法行政部门要克服困难，大力发展完善值班律师制度，将值班律师的工作绩效纳入律师执业考评体系。同时，笔者建议，今后可以考虑将认罪认罚案件纳入法律援助范围，并逐步实现认罪认罚重罪案件强制辩护制度。

（3）建立认罪认罚承诺撤回制度。

自愿认罪认罚当然包含了承诺自愿和撤回自愿两方面，但为了保证诉讼经济和效率，认罪认罚承诺的撤回应当受到诉讼阶段和条件的严格限制。笔者认为，在一审判决作出前，犯罪嫌疑人、被告人认为在之前诉讼阶段所做承诺不具有自愿性、真实性、明智性；或者认为受到了办案人员及辩护律师、值班律师的欺骗；以及认为办案机关的允诺没有兑现等情况下，均可撤回认罪认罚承诺。相反，在一审判决作出后，被告人不具有反悔撤回的权利。同时，犯罪嫌疑人、被告人撤回承诺的，办案机关应当根据被告人此时的认罪认罚情况及案件的疑难复杂程度，重新决定适用的诉讼程序，进行程序回转。需注意的是，按照本文构建的程序分流机制，程序回转并非一律回转到适用普通程序审理，如按照速裁程序审理的案件，被告人当庭撤回认罚承诺，但是依旧认罪的，法院可改为简易程序审理。

3.构建认罪认罚案件规范化量刑机制。

构建完善的认罪认罚从宽制度需要建立一套完善的规范化量刑机制，由于现行规定对认罪认罚的实体处置方式为“可以酌情从轻”，司法工作人员具有较大的自由裁量权，应予以必要规范，这既有利于犯罪嫌疑人、被告人对刑罚形成稳定的预期，便于认罪认罚协商，提高诉讼效率；又有利于做到真正“从宽”，避免该制度重回“坦白从宽，抗拒从严”的口号式窠臼；还有助于诉讼监督，防止不当司法裁判形成，实现司法公正。

（1）完善规范化量刑指导意见。

量刑协商是认罪认罚从宽制度的重要内容和突出特色，因此要构建规范的量刑制度，首先要有权威的量刑标准，使控辩双方根据同一量刑尺度进行协商，而不是自说自话。目前司法实践中法院据以量刑的主要规范依据是由最高人民法院制定和发布的《量刑指导意见》，但是近些年来随着量刑建议制度、刑事和解程序、速裁程序的开展，量刑活动已不再是法院的“自留地”，公检法三机关均涉及量刑实践活动，因此，应当由公安部、最高人民检察院和最高人民法院联合制定适用于整个刑事诉讼各阶段各主体的量刑规范，出台《刑事诉讼量刑规则》，并且提高其法律位阶，使其具有更加普遍的约束力和广泛的透明度，为广大社会公众所知晓。[19](p21)同时，由于《量刑指导意见》仅对部分罪名作出规定，适用范围有限，新制定的《刑事诉讼量刑规则》要涵盖尽可能多的罪名，并对量刑情节进行细化，如增加程序性从宽规定，将适用刑事和解程序、简易程序、速裁程序的从宽幅度加以规定，将认罚作为独立从宽处罚情节加以确认，从而发挥认罪认罚的激励作用。此外，还要提高《刑事诉讼量刑规则》的系统性、协调性，如统一量刑基点、刑罚增减因素和幅度、量刑情节增减幅度，体现出不同情节之间的差异化和层次性，以满足被告人及其辩护律师的参考需要，增强预见性。[20](p33)

（2）增设量刑协商程序。

量刑协商程序应力求严肃、严谨、公正和公开，因此应完善量刑程序设计：第一，协商时间。一般情况下控辩双方应在审查起诉阶段进行协商，但是如果在提起公诉后开庭审理前被告人才认罪认罚的，符合法定条件的，控辩双方应当协商，考虑到诉讼经济和便利，控辩双方可以在庭前会议中进行协商，法院对协商过程的自愿性进行同步审查后予以确认。第二，协商的程序。量刑建议应由检察机关提出，并且要对适用的量刑情节、量刑规则及量刑决定理由进行充分解释，然后听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师、值班律师的意见，对于双方没有本质争议的分歧可以进行协商，最终达成一致意见。第三，协商的内容。通说认为，认罪认罚协商只能就刑罚进行协商，而不能针对罪名、罪数进行协商，但是笔者认为，在今后的实践中，应当加大对自愿认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人的减轻处罚的力度，以便充分发挥制度优势吸引更多人自愿认罪认罚。

（3）检察机关精准化量刑实践。

量刑协商过程中，检察机关应提出确定的量刑建议还是相对确定的量刑建议？由于《试点办法》规定法院应当采纳检察机关的量刑建议，对此，有人认为如果检察机关提出确定量刑建议，属于对审判权的僭越，容易造成审判权旁落。还有人基于检察机关缺乏量刑的实践经验，也认为应提出相对确定的量刑建议。笔者认为，确定与不确定其实是理想与现实的差别。从应然层面看，检察机关应当根据“量力而行，尽力而为”的原则，尽可能提出确定、具体的从宽处罚的量刑建议。[15](p40)理由如下：第一，大多数认罪认罚案件案情相对简单，事实清楚，起诉后事实和证据一般不会发生重大变化，并且经过了充分的量刑协商，不存在实质争议，检察机关有能力提出确定的量刑建议。第二，确定的量刑建议有助于犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师、值班律师形成稳定的心理预期，有助于协商成功。从现实层面看，检察机关确实在量刑实践上缺乏充足经验，因此可以先对轻罪案件提出确定量刑建议，待到具备了成熟的量刑经验和精准量刑能力时再逐步扩大到全部案件。

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