对恶臭无组织排放超标实施处罚应注意哪些问题？

文|李加祥

对恶臭无组织排放超标实施处罚应注意哪些问题？

文|李加祥

恶臭污染物是指一切刺激嗅觉器官引起人们不愉快及损坏生活环境的气体物质，如硫化氢、甲硫醚、二硫化碳等，多来源于化学、制药、制纸、制革、肥料、食品、铸造等工业。新《大气污染防治法》规定：“企业事业单位和其他生产经营者在生产经营活动中产生恶臭气体的，应当科学选址，设置合理的防护距离，并安装净化装置或者采取其他措施，防止排放恶臭气体。”排放超标的法律责任体现在该法第九十九条：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭……（二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的；”

在工作实践中，笔者在对本级执法机构报送的案卷进行法制审查以及对下级环保部门实施处罚的复议情况来看，对恶臭污染物无组织排放超标实施行政处罚存在以下问题，需要重点关注。

恶臭污染物监测能否委托社会环境监测机构实施？

目前，一部分环保部门所属环境监测机构缺乏针对恶臭污染物的监测能力，所以在实践中常将恶臭采样、分析委托给社会环境监测机构实施。那么，该项工作能否委托？由谁委托？怎么委托？

《环境监测管理办法》第三条规定：“环境监测工作是县级以上环境保护部门的法定职责。”第五条规定：“县级以上环境保护部门所属环境监测机构具体承担下列主要环境监测技术支持工作：（一）开展环境质量监测、污染源监督性监测和突发环境污染事件应急监测。”第八条规定：“县级以上环境保护部门所属环境监测机构依据本办法取得的环境监测数据，应当作为环境统计、排污申报核定、排污费征收、环境执法、目标责任考核等环境管理的依据。”

由于环境监测能力和目前监测任务的严重不匹配，所以，环境保护部在《关于推进环境监测服务社会化的指导意见》（环发〔2015〕20号）中提出，要全面放开服务性监测市场，鼓励社会环境监测机构参与排污单位污染源自行监测、环境损害评估监测、环境影响评价现状监测、清洁生产审核、企事业单位自主调查等环境监测活动。有序放开公益性、监督性监测领域，各级环保部门所属环境监测机构应认真做好所承担的政府监测职能，包括环境质量监测、预报预警、跨境水体监测、履约监测、污染源监督性监测、突发环境事件应急监测，以及环境执法、环境质量目标责任考核、排污费征收、总量核算等环境监管中的监测工作。同时，将环境质量自动监测站和污染源自动监测设施的运行维护、固体废物和危险废物鉴别等监（检）测业务，积极稳妥、因地制宜地向社会环境监测机构有序放开。

就目前环保部的相关规定来看，对污染源的监督性监测是环保部门的法定职责，所属环境监测机构为监督性监测承担技术支持工作，取得的监督性监测数据是环境执法的依据；监督性监测目前没有明确向社会环境监测机构开放。

但是，一些地方实际上已经尝试向社会环境监测机构开放，比如，从2016年5月1日开始，天津市环保局为解决该市环保系统内挥发性有机物（VOCs）监测能力不足的问题，明确将向社会检测机构开放监督性监测市场，规定了各区环保部门在严格审查拟委托对象的法定资格、相应资质与条件的前提下，可与具备监测资质的环境监测机构或者社会检测机构签订服务合同；明确了加盖CMA章和检测单位公章的监测报告可以作为执法依据，强调环境监测机构和社会检测机构应当对出具的监测结果负责。

司法实践中也有肯定的判例。江苏省无锡市中级人民法院在一起涉及恶臭污染物超标按日计罚行政诉讼的（2016）苏02行终242号《行政判决书》中认为：“本案中，力维公司作为具有相应环境检测资质的企业法人，拥有江苏省质量技术监督局颁发的资质认定证书，系江苏省环境保护厅公布的首批通过环境监测业务能力认定的社会环境检测机构，其严格依照法定程序出具的数据和结果具有相应的证明作用。”

为积极稳妥、因地制宜地向社会环境监测机构有序放开部分监督性监测，笔者建议：第一，环保部应该出台相关顶层设计，建立完善监督性监测市场准入、日常监管、惩治退出等各项制度，鼓励具备需求和条件的地方积极探索、先行先试；第二，监督性监测是环保部门的法定职责，体现了监督、管理甚至惩罚的公权力特性，如果委托社会环境监测机构实施，委托的主体应为环保部门；第三，即使将部分监督性监测任务委托给社会环境监测机构，也要通过在委托合同中设立约束性条款对后者的资质资格、仪器设备、监测方案、质量手段提出要求。特别应当看到，恶臭污染物监测与其他污染物监测相比，对仪器的依赖性相对较小，更依赖于人的嗅觉器官测定，所以，委托合同不可一签了之，应由其所属环境监测机构牵头实施和全程控制，并建立、完善对社会环境监测机构参与监督性监测活动的考核体系。

执法人员和监测人员在恶臭污染物现场检查和采样过程中应如何分工协作？

我们在法制审查和行政复议中发现，有的环保部门在委托社会监测机构实施监测存在“一托了之”的情形。比如，执法人员没有同时实施现场检查，不做现场检查笔录和调查询问笔录，未通知当事人代表到现场，在工作中不符合污染源现场检查技术规范要求。

《行政处罚法》和《环境行政处罚办法》均规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件，进行检查时，应当制作现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录现场情况。《关于加强污染源监督性监测数据在环境执法中应用的通知》（环办〔2011〕123号）要求：“二、各级环保部门要建立环境监测机构和环境执法机构的协作配合机制。污染源监督性监测的现场监测工作由环境监测机构和环境执法机构共同开展。环境执法机构人员负责对排污单位污染防治设施进行检查，将采样过程记入现场检查（勘察）笔录，并要求排污单位当事人确认。环境监测机构人员负责采集样品，填写采样记录，开展现场测试工作。”《工业污染源现场检查技术规范》（HJ 606—2011）“5.2.2现场采样”规定：“现场采样取证应由县级以上环境保护主管部门所属环境监测机构、环境监察机构或其他具有环境监测资质的机构承担。采样人员可通过摄影、摄像等方式对采样地点、采样过程进行记录，与样品一同作为检查证据。”“现场采样取证应填写采样记录。采样记录应一式两份，第一份随样品送检，第二份留存环境监察机构备查。排污者代表对样品和采样记录核对无误后在采样记录上签字盖章确认。”

所以，在对恶臭污染源实施监督性监测过程中，执法人员和监测人员应共同配合、分工协作，执法人员负责对当事人污染防治设施进行检查，将采样过程记入现场检查（勘察）笔录，并要求当事人代表确认；监测人员负责采集样品，填写采样记录，包括对当事人的基本信息、生产工况、监测日期、监测任务，对监测点位、采样时间、气象条件等做详细描述，并附现场监测点位图或流程图。同时，执法或采样人员可通过摄影、摄像等方式对采样地点、采样过程进行记录，与样品一同作为检查证据。监测过程应得到当事人或利害关系人的确认，当事人代表对样品和采样记录核对无误后，应在采样记录上签字盖章确认，拒绝确认的，执法人员应注明、证明拒签事实和见证人员。

在确定监测点时，如何考虑其他干扰因素？

《恶臭污染物排放标准》（GB 14554—93）“5.1排污单位排放（包括泄漏和无组织排放）的恶臭污染物，在排污单位边界上规定监测点（无其他干扰因素）的一次最大监测值（包括臭气浓度）都必须低于或等于恶臭污染物厂界标准值。” “6.2.1 采样点厂界的监测采样点，设置在工厂厂界的下风向侧，或有臭气方位的边界线上。”“6.2.2 采样频率连续排放源相隔2h采一次，共采集4次，取其最大测定值。间歇排放源选择在气味最大时间内采样，样品采集次数不少于3次，取其最大测定值。”

上述标准在确定监测点时，要求考虑其他干扰因素，是因为恶臭污染物的无形性、飘散性、叠加性使得相邻排放单位之间相互影响容易引起排放源不确定。比如，笔者在审查一起拟对餐厨垃圾处理企业恶臭排放超标实施处罚的案件中，当事人提出，其周边有生活垃圾填埋场和垃圾焚烧发电项目，不能排除相互干扰，并且监测报告也显示，其上风向四个监测点位监测结果分别为25、26、23、28，下风向监测结果分别为32、32、35、25，如果扣除上风向贡献值，并没有超过二级新扩改建20的排放标准。我们通过比较其他两家排放单位的监测数值也发现，生活垃圾填埋场上风向和下风向的监测结果分别在16～19、18～26之间，垃圾焚烧发电项目上风向和下风向的监测结果分别在16～19、25～28之间，当事人的申辩不能说没有道理。在行政诉讼中也曾有当事人提出这个问题，比如，在（2013）粤高法行终字第662号《行政判决书》中，上诉人三英公司提出：“在采样点周围存在其他排污企业及异味散发源情况下，污染物不能确定属于三英公司排放，监测报告不能作为处罚依据。”遗憾的是，法院最后没有对为何不采信进行说理。

针对上述情况，笔者认为：第一，《恶臭污染物排放标准》（GB 14554—93）颁布于24年前，恶臭污染现状发生了很大变化，建议环境保护部及时进行修改，或明确何为“其他干扰因素”，如果存在的话如何调整监测点位和监测方法；第二，在实施检查和监测前，执法人员和监测人员应提前了解区域排污状况、气象条件、排污单位的生产工况、排放规律等相关因素，针对不同情况调整采样点位、选择最佳采样时机，尽可能排除或减少被测污染源以外的干扰；第三，如果其他干扰因素无法排除，应考虑调整检查和监测思路，比如排污单位有组织排放是否超标、污染防治设施是否正常运行、是否按照环评批复组织生产、环境管理是否到位等，如果存在其他环境违法行为，依法实施处罚。

对恶臭污染物无组织排放超标实施处罚还应考虑哪些因素？

新《大气污染防治法》提高了超标排放的处罚力度，从原来的一万以上十万以下提高到十万以上一百万以下，还可以实施按日计罚，所以，当事人针对环保部门大气超标处罚申请听证、复议甚至提起诉讼的越来越多。在进行法制审查或行政复议中发现，有的人员认为，既然法律规定可以在十万以上一百万以下实施处罚，在此范围内罚多少都是环保部门的权力。对此，笔者认为，对恶臭无组织排放超标实施处罚时如何行使自由裁量权有以下因素需要考虑：

第一，实施行政处罚除了处罚法定原则，公开公正原则、比例原则、罚教结合原则、权利保障原则、一事不再罚原则等，都应贯穿于行政处罚的全过程并起到规范和指引的作用。比如，在目前大气污染防治形势严峻的情况下，加大对违法排污企业的处罚力度有其必要性，但也应该看到，处罚仅是手段，督促企业遵纪守法、达标排放才能实现环境行政管理的目的，如果通过行政指导等手段同样可以达到该目的，就应慎重适用处罚。

第二，在调查过程中，应该全面、客观、公正地收集证据，不能只收集当事人应罚、重罚的证据，而忽视可以减轻甚至免予处罚的证据。比如，在一起处罚案件中，现有证据可以证实当事人恶臭污染物超标排放，但当事人后来陈述申辩提供的证据也表明，此次超标是由于设施设备故障导致，当事人第一时间向当地政府和环保部门报备，由于生产工艺的原因不能停产，又马上采取降低投料量的方式最大限度地减少排放，并抓紧对设备进行抢修。所以，对上述证据同样应该进行全面、客观、公正的调查和核实。

第三，应尽快建立和完善与超标排放大气污染物违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当、综合考量各种因素的自由裁量基准。提高处罚幅度，既是权力更是责任，甚至是一把“双刃剑”，针对具体的违法行为如何落实法律的原则规定，做到既不放纵也不任性，应该通过建立完善科学、规范、可操作的自由裁量基准制度实现。比如青岛市环保部门在建立《大气污染防治法》等法律法规行政处罚裁量基准中，对超标排放行为根据《大气污染后果评定标准》进行打分，把违法行为阶次分为一般、较重、严重、特别严重，在法定处罚幅度内适用不同的处罚标准，有理有据，说服性更强。

（作者单位：江苏省苏州市环境保护局）