山寨产品的竞争法规制

潘依婷 张焱

【摘要】：“山寨产品”起源于 20世纪六七十年代的香港小作坊，这些小作坊承接了许多西方发达国家的轻工业制造项目，如服装、玩具等来料来样加工项目，由于这些小作坊多是坐落在山坡上，久而久之，其所生产的产品就被称为“山寨货”。而 “山寨”真正被赋予“仿冒名牌”的含义则是源于 2003 年在广东大量崛起的小型工厂，这些小型工厂也是从小作坊做起，通过模仿名牌数码产品如手机、游戏机等快速起步，并迅速占领市场。

【关键词】：山寨；品牌；市场；创新能力

随着经济的发展，我们身边的商品种类和品牌也越来越多，与此同时，商品与商品，品牌与品牌之间的竞争也越来越大，有些产品因为成功营销，深受消费者的喜爱，也有些产品因为适者生存，不是这淘汰的法则而退出商品舞台。而也有一些商家，不甘失败，想尽办法通过一些不正当的竞争行为谋取利益，而作为消费者，我们最熟悉的不正当竞争行为可能就是市场混淆行为。比如“香香飘”、“太白兔”、“营养专线”等这些都是仿冒知名品牌产品，从而使消费者误认误购。可是除了这些，我们对市场混淆行为还了解多少呢？我们最常提到的“山寨”对不正当竞争法又有什么影响？

“山寨产品”起源于 20世纪六七十年代的香港小作坊，这些小作坊承接了许多西方发达国家的轻工业制造项目，如服装、玩具等来料来样加工项目，由于这些小作坊多是坐落在山坡上，久而久之，其所生产的产品就被称为“山寨货”。而 “山寨”真正被赋予“仿冒名牌”的含义则是源于 2003 年在广东大量崛起的小型工厂，这些小型工厂也是从小作坊做起，通过模仿名牌数码产品如手机、游戏机等快速起步，并迅速占领市场。其生产的产品外观酷似名牌产品，功能强大且价格低廉，被称为 “山寨机”。2008年 6月央视节 目《经济半小时》对深圳 “山寨手机”的泛滥进行了报道，随即使 “山寨”一词走红网络，其仿冒名牌的含义也因此被大众所接受。

由此，我们可以将 “山寨产品”定义为：仿冒名牌产品的商标标识 （包括商标、商品名称、商品外观、服务口号等 ） 的各类产品。

市场混淆行为也称为 “仿冒行为”，是指生产者或经营者为了争夺市场竞争优势，在自己的商品或营业标志上不正当地使用他人的标志，使自己的商品或营业标志与他人的商品或营业标志相混淆，以牟取不正当利益的行为。这是理论上的一种狭义的定义。从广义上讲，市场混淆行为泛指使自己的商品或服务与他人的商品或服务相混淆，导致购买者误认为是他人的商品或服务的行为。在“山寨产品”生产销售行为中，行为主体是“山寨产品”的生产者或销售者，行为客体是知名产品外观设计或营业标志，行为方式是试图使其产品与知名产品发生混淆，行为在主观上一般是故意的，而行为后果则可能存在两种情形是 “不知假而买假”；二是 “知假买假”。首先，第一种情形即“不知假而买假”：A产品与B产品在商标及外观上极为相似，购买者以为自己买的是A产品，实际上买的却是B。

“山寨现象”其实是人们对现今普遍存在的商业模仿现象的一种戏称。模仿一般具有两方面的含义，一是学习的一个阶段，二是以抄袭等方式获得等同。因此模仿行为可以分为间接模仿和直接模仿。我们通常说的“山寨现象”既包括了模仿者以竞争者的产品为样本、加入自己的具有区别性的改造的间接模仿，也包括模仿者完全按照竞争者的产品不加区别的直接模仿。 由于直接模仿直接盗用了竞争者的商誉或者侵犯了竞争者的经营性成果，通过知识产权法的规定就可以获得相应的解决，而间接模仿却涉及到如何在自由竞争与权利垄断之间取得适度平衡这一重要法律命题，因此，必须要考虑到模仿的边界问题。

模仿对于人类社会的文化发展和经济发展具有重要作用。人类的进步建立在前人贡献的基础之上，或者说建立在模仿和学习的基础之上。因此，从人类社会的演进来看，自由模仿行为在本质上并不能受到法律禁止。但是与此同时，被模仿的对象是他人辛勤劳动的后果，放任模仿行为完全自由化必然损害到他人的利益。如果模仿行为发生在资源有限的市场竞争中，那么竞争者的模仿或复制行为就会因为节省了开发成本而取得了竞争优势，而竞争行为的存在又使得被模仿者失去其相应的消费者，或者降低了产品的价格，或者丧失了授权使用所获得的报酬，同时也会损害到公平有序的竞争秩序。在这种情况下，对模仿行为的规制就成了模仿自由和竞争自由的一种利益博弈。如果当事人的行为有欺诈的目的，不符合商业道德等市场竞争规则，肩负维护市场正当竞争秩序的反不正当竞争法理应予以规制。

分析山寨行为原因，不外乎两点：一是小企业创新能力不够加上实力有限，前期靠“山寨”是其解决生存的有效途径，即使小企业能够在产品上做到创新，也很容易被大企业“山寨”而超越，最后成了为别人“养孩子”，所以，小企业走“山寨”路线很容易理解。至于大企业，尽管有创新能力和新品培育能力，但是如何规避风向才是大企业考虑的重点，“山寨”正是规避风险的有效途径。

所以，要客观的认识“山寨”，需要我们有一种正确的态度，不能鄙视之，也不能大肆鼓吹之，山寨只是企业参与竞争的第一步，更重要的是，山寨之后企业如何超越、如何重塑自己的竞争优势，如何做出自己的差异化来。

对于大企业或欲以有所图谋的中小企业来讲，山寨的同时必须着眼于超越或差异化，这样才能获得更大的竞争优势，否则只能是低端的价格竞争。山寨企业要想获得差异化或超越对手，有三种有效途径：

一种是包装的差异化。比如何其正以PE包装形式区分王老吉易拉罐装；比如七个核桃用利乐砖装区分六个核桃的易拉罐装等等，简单的包装差异化不是目的，二是通过包装的差异化区分不同的细分市场和渠道。

一种是产品概念的超越。比如可口可乐的原叶茶，就是用“原叶泡制”从概念上超越对手的“茶粉冲泡”；果粒橙也是以看得見的果肉，强调产品品质。概念上的超越必须以实实在在的品质和工艺为支撑，以此放大产品的品质优势。

另一种是品牌重新定位。品牌重新定位的目的是为了切割原有的细分市场，找到最有价值的细分消费群体，以此获得某一细分市场的竞争优势，比如我们还拿核桃露饮料为例，虽然养元已经足够强大，但是后来者还可以通过精准定位于儿童市场或中老年市场获得新的竞争优势，相应的只需要在产品概念或工艺上略作调整，以满足新的细分市场的诉求即可。

对于那些无法对山寨做出超越的纯粹靠混淆消费者过日子企业（一般都是靠山寨混饭吃的），我想真的应该反思一下自己的行为，他们一定不能只是满足于靠模仿过日子，而是更应该着眼于如何创新和培育出属于自己的“孩子”，那样才是一个企业该有的思维，而不是混江湖的“山寨”明星。

参考文献：

[1]黄林成. 试论对“山寨产品”市场混淆行为的法律规制--兼论对我国《反不正当竞争法》的完善[J].青年与社会：中， 2014（8）：103-104.

[2]山寨中的竞争关系[J].西部科教论坛，2010（5）.

[3]我国竞争法的不足与缺陷[Z].华律网，2012-08-18.