行政合同的理论基础及其过程构解探讨

魏文松

（广西民族大学 法学院，南宁 530006）

行政合同是指行政主体与行政主体之间、行政主体与行政相对人之间签订的服务于行政管理的协议。行政合同诞生于市场经济之中，同时又服务于民主政治。从实用价值层面来看，行政合同是现代行政管理的一种重要方式；从价值本质层面来看，行政合同是契约精神的一种延续体现。以德国和法国为代表的大陆法系国家，不仅行政合同的相关理论研究渐趋完备，构建了内容丰富的理论体系，而且相关法制建设也取得了很多建树；以判例著称的英美法系国家虽未形成较为完善的制度体系，但在行政合同理论研究方面同样取得了突破性的进展。我国对于行政合同的应用及研究虽是“后起之秀”，但也取得了很大的进步，在实践运用领域，行政合同已成为一个极其重要的存在，但在理论研究领域的诸多方面，还是没有达成统一的意见，尤其是行政法学界与民法学界的分歧更多，这是制约我国行政合同现在与未来发展的一个瓶颈。本文拟就在宪法学与行政法学两大学科之中，对行政合同的理论基础进行分析，进而将行政合同过程放置于公法和私法两大法域中，对行政合同过程进行阐述，最后对行政合同过程的缔结、履行、终止三个层次展开探讨，以期在我国行政合同的理论发展层面，略陈管见，求教于方家。

一、行政合同的理论基础

（一）民主理论

行政合同的孕育体制与宪法民主理论相映照。民主理论是构建现代法治国家的理论支撑基础，宪法学也一直在积极地完善民主理论，促进民主理论的进步。民主经历着从选举民主到宪政民主的历程，宪政是市场经济的产物，民主是宪政产生的政治基础。行政合同同样诞生于市场经济之中，同时以民主理念为指导。“宪政民主强调人民与政府之间的合作关系——政府应当站在人民的立场来考量其运作过程及其后果的最优化；人民则应当立足于建设性的心态，在谋求与政府的合作过程中实现自身利益的最优化。”虽然依据社会契约论，我们可以理解“人生来是自由的，但却无处不身戴枷锁”这一观点，但在人民民主理念范畴中，公民自由意志的表达是一个重要的内容，我们不能否认公民自由意志的存在。行政主体虽然在行政合同的践行过程中享有部分特殊的权利，但这并不束缚行政相对人自由意志的正当表达，只要其自身并不存在违法行为，行政相对人甚至可以拒绝行政主体提出的要求，而不论行政主体是否是基于正当性的利益请求。行政合同产生于民主政治体制和市场经济之下，而不是专制体制和计划经济之下，这本身就隐喻着行政合同与民主理念的统一之处。

（二）平衡论

行政合同的内生机理与行政法“平衡论”相一致。“行政法理论基础是一国行政法学术及制度实践的最根本的理论支柱。”行政法理论基础之一的“平衡论”是于二十世纪九十年代初率先由罗豪才教授等人提出，“平衡论”认为“行政法的全部发展过程就是行政机关与相对一方的权利义务从不平衡到平衡的过程”。“平衡论”的逻辑起点就是基于权利与义务的平衡，传统的行政执法模式是“命令—服从”模式，而现代行政法的人文精神是“服务与合作”，“平衡论”意在“建立适应社会主义市场经济体制要求的新型‘政府—企业’互动模式，真正实现民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制，即为我国的行政法制建设提供一种指导思想。”行政合同诞生于社会主义市场经济的大背景中，其适用前提就是首先肯定政府与企业之间存在服务与合作的关系，行政主体与行政相对人应保持一种利益平衡，或处于从利益不均衡走向利益均衡的状态之中。所以，行政合同暗含着许多与行政法“平衡论”价值理念相似的地方，行政法“平衡论”在一定程度上也为行政合同的存在和发展提供了理论根基。

（三）公共利益本位论

行政合同的运行逻辑与行政法“公共利益本位论”相切合。行政法理论基础之一的“公共利益本位论”最早由叶必丰教授提出，周佑勇教授亦是此理论的积极倡导者。“公共利益本位论”的核心思想是“个人利益应服从公共利益，公共利益是矛盾的主要方面，公共利益与个人利益是一种以公共利益为本位的利益关系”。“公共利益本位论认为，公共利益是相对人个人利益的集合，它之所以要从个人利益中分离、独立出来，是为了充分保护和促进个人利益的安全和发展。”“公共利益本位论”强调以公共利益为本位，当个人利益与公共利益冲突时，前者应服从于后者，但这并不意味着对个人利益的否定，因为个人利益也包含于公共利益之中，只不过是把优先保护权让渡于公共利益，对公共利益的保护，也就是对个人利益的保护。在行政合同践行的过程中，行政主体拥有较行政相对人优先的权利，包括选择合同相对方的权利、对合同履行的指挥权和监督权、单方面变更和解除合同的权利、制裁权。行政主体之所以拥有行政优先权，其内在运行逻辑其实就是对公共利益的优先保护。所以，行政法“公共利益本位论”也是行政合同的理论基础。

二、两大法域语境下的行政合同过程

（一）从公法的视角出发

行政合同过程是行政管理目的实现的动态化构成，在公法法域中，更多的是侧重于行政法。国家和公民是公法法域中存在的两个重要概念，行政主体和行政相对人是行政法中的两大主体概念，在一定程度上，两对概念存在某种切合之意。简而言之，行政合同就是行政主体与行政相对人依据契约精神而签订的一纸文书，更宽泛地说，行政合同就是国家与公民所达成的利益共识，据此，行政合同过程就可以理解为是这一纸文书的实现过程，或是利益共识的实现过程。但是，从公法的视角出发，我们所希冀得到的，关于行政合同过程的理解，远远不止于此，而细究之下，行政合同过程在公法法域中的内涵，确实不止于此。

从公法的视角看，行政合同缘起于一定的公共利益、政治目的或是社会效益。在此种情况下，其起因具有单向性，包括国家行政机关和法律、法规授权的组织等在内的行政主体是行政合同的真正触发者，包括公民、法人和其他组织等在内的行政相对人是行政合同的后续参与者。行政主体扮演着选择者的角色，而行政相对人则是扮演着接受者的角色，在公法法域中，这是权力和义务不对等的表现，而这一不对等的权力义务地位，在行政合同中最直观的体现就是行政主体享有行政优益权。由此来看，行政合同过程，其公法实质就是服务于行政管理目标实现的过程，在这一过程中，行政主体占据主动地位，行政相对人处于被动地位。

（二）从私法的视角出发

行政合同过程是合意双赢目标达成的程序化展现，在私法法域中，更多的是侧重于合同法。重在强调合同参与主体的权利义务对等性是私法法域的一个重要价值取向，各方主体拥有相对平等的对话权和对抗权，而合同法所调整的民事法律关系就是建立于平等主体之间所发生的民事法律事实之上。所以，基于行政合同的合同性质，探索行政合同的成立起始点，行政主体和行政相对人都有资格作为行政合同的先行起意者，二者对于行政合同的签订内容、签订方式、违约责任、履行时间、终止条件等方面都有表达权、同意权和拒绝权。基于以上分析，我们可以认为行政合同过程在私法范畴中，应是主体形式价值和契约实质精神的实现程序。

从私法的视角看，行政合同不偏倚于行政主体所意欲达到的利益目标，对于行政主体和行政相对人各自的权益，应给予平等维护。在私法范畴中，应当排斥行政优益权的存在，虽然我们通常会认为行政主体代表社会利益或者集体利益，行政相对人代表群体利益或个人利益，前者利益范围大于后者利益范围，而前者的代表者就享有优于后者代表者的权利，这也是公共利益本位观念在私法领域的体现。所以，在私法范畴之中，我们可以从动态和静态两种层面理解行政合同过程，从动态层面上讲，行政合同过程是主体价值的环节链接，从静态层面上讲，行政合同过程是契约精神的程序呈现。

三、行政合同过程的层次构解

（一）行政合同的缔结

行政合同缔结的主观方面是指行政合同整个功能体系的展开始发于行政合同的有效缔结，我们对于行政合同过程的研究，真正的起始点也应当是行政合同的缔结。行政合同缔结的主观方面是行政合同缔结这一层次的第一个问题，主观方面主要包括缔约主体、缔约权限。首先，关于缔约主体。依据行政合同的权利义务关系的双向性，行政合同的缔约主体应当是两个主体或两个主体以上，依据行政合同的行政特殊性，行政合同的缔约主体应至少有一方是行政主体，具体可以表现为行政主体与行政相对人之间、行政主体与行政主体之间签订的服务于行政管理目的的行政合同。“行政主体是指依法享有行政职权，能够以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。”据此，行政合同之中的行政主体具体应当包括行政机关和法律、法规授权的组织。行政相对人应是指与行政主体相对应的处于行政法律关系之中的当事人，具体包括我国公民、法人或其他组织，特定情形中，也包括外国人、无国籍人或外国组织。其次，关于缔约权限。行政主体的缔约权限来源于其自身的行政职权，“所谓行政职权，是指行政主体依法享有的、对于某一个行政领域或某个方面行政事务实施行政管理活动的资格及其权能。”行政合同缔结者的缔约权限应以行政主体的行政职权以及行政相对人应遵循的权利为限，缔结的行政合同必须以维护一定的公共利益、实现一定的行政目标、服务一定的行政管理为权限标准，例如，政府采购、科研项目、公共征收、公益事业建设、国有资源开发、企业承包管理、自然环境保护、行政委托等都属于行政主体的缔约权限之内。

行政合同缔结的客观方面主要指行政合同的有效缔结既依赖于缔约主体、缔约权限的合法和合理，也依赖于缔约程序、缔约方式的正当性和科学性，缔约程序和缔约方式是行政合同缔结客观方面的主要构成。行政合同缔约程序应当包括三个流程：要约阶段、承诺阶段、生效阶段。在要约阶段，一般是由行政主体首先发出要约邀请，但在特殊情况下，也不排除是由行政相对人先行发出要约邀请。行政合同缔结流程中的要约是整个缔约过程的发端，要约的发出要遵循一定的规则，违反缔约义务的一方也要承担相应的责任。承诺是指行政合同的受要约人接受要约人的要约邀请，并做出愿与其缔结行政合同的意思表示。承诺既是一个时间点，也是一个时间段。行政主体作为要约邀请人，同时也是承诺人，在作出承诺前一般要对作为要约人的行政相对人的各种资格条件和信息资料展开了解，然后视实际情况作出承诺与否。行政合同的成立阶段，并不完全就是生效阶段，行政合同的生效必须通过相关的审查或批准。行政主体与行政相对人的地位天然不对等，极易导致行政主体对权利的滥用，这既会损害公共利益，也会损害行政相对人的利益，所以，应当对行政合同的生效条件加以把控。关于行政合同的缔结方式，国内有学者将缔约方式归纳为六种：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。也有学者归纳为五种：招标/拍卖、竞争性谈判、邀请发价、直接磋商、统一定价。笔者认为，随着市场经济的深入发展，行政合同的缔结方式也将不断革新，除以上方式之外，新的缔结形式也将会出现，例如，缔结责任书也正成为越来越受用的方式之一。

（二）行政合同的履行

行政合同的履行原则。行政合同的履行原则是为确保行政合同的正常履行而设立的，其对行政主体和行政相对人的行为具有一定的约束作用，对于双方能够依约承担责任具有一定的规范作用。行政合同应当引入诚实信用原则。我国现行《合同法》第6条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则被称为民法中的“帝王条款”，其塑造着整个民法的价值观念，也统领着所有民事主体的行为取向。行政合同履行过程中坚持诚实信用原则，有利于促进当事人恪守诺言、承担责任，也有利于保护当事人的利益。无论是对行政主体而言，还是对行政相对人而言，通过诚实信用原则对其履行合同的行为加以监督和规范都是确有必要的。行政合同应当引入比例原则。比例原则是行政法中的一项原则，其旨在约束行政主体的自由裁量权，行政权的行使须在行政目的的必需范围内，对行政相对人的损害要降到最低。在行政合同过程中坚持比例原则，有助于控制行政主体在合理范围内做出行政行为，正是因为行政主体与行政相对人地位的天然不对等，行政主体掌握着更多的信息资源，行政主体很容易在履行合同的过程中损害到行政相对人的权益，因此，应当用比例原则对其行为加以规制。

行政合同的履行变更指的是由于行政合同履行主体的能力、行政合同履行的外部条件都是处于变化之中的，我们不能期待，更无法保证每一个行政合同生效之后都能顺利地履行完毕。行政合同履行的变更问题是行政合同履行过程中无法回避的问题，行政合同的变更可以概括为两大情形，其一是情势变更，其二是人为变更。所谓情势变更，是指行政合同订立之后的外部环境发生了变化，这种变化影响甚至是阻碍了合同的正常履行。情势变更具有以下特征：当事人始料未及的；并非由当事人行为引起的；继续履行原合同内容有损当事人权益的；发生在行政合同关系存续期间的。情势变更原则应在行政合同履行过程中慎重对待，准确应对情势变更，有助于对公共利益以及行政相对人的利益做出保护。所谓人为变更，是指签订行政合同的行政主体和行政相对人做出改变、拒绝履行、不完全履行行政合同约定内容的行为。有学者提出的协商变更和单方变更，就是对人为变更的一种具体划分。协商变更就是指，行政合同当事人基于自愿、平等、自由共同提出的变更原有合同约定内容的行为。协商变更的参与主体是多方的，且不具有强制性，其是对公平原则和契约精神的体现。单方变更是行政主体和行政相对人都能施行的行为，但这种权利限定在当出现了无法挽回或难以抵抗的情势变更的条件之下。通常情况下，单方变更是行政主体的优先权，这也是行政优益权的体现，目的在于加强对公共利益的保护。

（三）行政合同的终止

行政合同的终止是指建立行政合同关系的双方当事人，因一定法律事由的出现导致双方权利义务消灭的情形。我国现行《合同法》第91条规定了合同的权利义务终止的七种情形：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。前六种属于列举式的情形，但又都具有一定的概括性，第七种属于兜底条款。基于此，有学者将行政合同的终止概括为以下几种情况：合同履行完毕或者合同期限届满；双方当事人同意解除；行政主体依法律、政策规定以及出于公共利益的需要，单方面解除合同；因不可抗力导致合同不能履行；行政主体因行政相对人的过错而宣布解除合同；因主体有严重过错，法院可根据行政相对人的申请而依法判决解除合同。合同履行完毕和双方当事人同意解除当事人的行为完结，合同期限届满属于合同约定的时间完结，这都属于双方的合意范畴之内。行政主体依据法律和政策规定或是出于对公共利益保护的考虑，可以解除合同，这属于法定的事由范畴之内。那么行政相对人是否有单方面解除合同的权利？笔者认为其有权。行政主体和行政相对人都拥有单方面解除合同的权利，是权利的平等赋予，这样能够规避行政主体解除合同的任意性，使其相互牵制监督，实现行政合同的正常终止。

行政合同终止的后果。随着行政合同的终止，行政合同当事人之间的权利义务也随之终结，行政合同终止之后也必然产生一系列的法律效力和后果。行政合同终止之后会产生以下几种后果：一是行政主体和行政相对人之间的权利义务消灭，债权人不再享有债权，债务人也不再负担债务。二是行政合同权利义务终止后，债权人还应将负债字据及相关证明文件返还给债务人，如若债权人因自身原因导致字据丢失而不能返还的，则应向债务人出具债权债务消灭的证明。三是行政主体和行政相对人应当履行后合同义务，根据现行《合同法》第92条的规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。此条规定即为对后合同义务的法律限定，其目的就是保护双方当事人的权益以及行政合同的善始善终。四是行政合同终止后，应继续维持合同中的结算和清理条款的效力。现行《合同法》第98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中的结算和清理条款的效力。行政合同的终止点并不代表是结算和清理的终止，结算和清理是合同终止的后续行为，应维持其效力，以此来保障行政合同约定内容全部履行完毕。

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