分期分级董事会条款的法律效力

汪晶��

摘要：从我国现有的实践来看，分期分级董事会制度实质上对股东选举董事的权利进行了限制，其法律效力有待考量。与此同时，为了起到抵御敌意收购的功能的分期分级董事会制度所反映出的公司章程自治与公司法强制性规定的边界问题，我国目前立法现状尚未对其合法性做出明确回应，学术界亦尚存在理论争议。

关键词：分期分级董事会条款；公司章程；法律效力

中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.26.060

1问题的提出

分期分级董事会条款作为“驱鲨剂”的一种，实质上通过对公司董事选人权利进行限制，从而在面对恶意收购时避免公司即刻改组公司董事会，被收购方控制公司的经营管理和方针政策的情形。但公司章程的变更能否改变股东（大）会、董事会、监事会职权？又可否剥夺股东权利？其本质上是在探讨公司章程自治与公司法强制性规定的边界问题。目前，在立法层面和司法实践中，都没有对这一问题进行明确回应，使得类似于分期分级董事会条款这种对“董事提名限制”的条款实质上存在着无效的法律风险，为此，需要予以回应。本文试图通过对规定有分期分级董事会条款的公司现行章程以及其实际运用案例进行现状分析，并以此为基础从立法、理论以及实践三个层面对分期分级董事会条款的法律效力展开分析，以求解决其在面对敌意收购之时，采取此种“驱鲨剂”应对的合法性疑惑与困境。

2分期分级董事会条款的运用现状

2.1分期分级董事会条款在公司章程中的体现

在我国进行股权分置改革后，使得上市公司股权高度分散，有学者称我国已进入股份全流通的时代，在这样的大环境中，上市公司所必须面对的包括收购压力在内的各种压力也在一步步增大。2005年和2013年两次对公司法的修改都实现了“双管齐下”，既增加了公司自治比重，也降低对公司事务的强制性干预。而随之而来的公司章程修改热潮中，经笔者进行众多公司章程以及案例披露的梳理，发现现下我国上市公司中章程的规定通过设置分期分级董事会条款而体现了对公司董事选任进行限制的，比较典型的有伊利股份公司现行章程第96条，除此之外，中国宝安公司章程第 96 条、锦州港公司章程第 96 条、多氟多公司章程第101条、隆平高科公司章程第106条以及兰州黄河、金地集团、新世界也有着和伊利股份现行公司章程第96条相类似的条文规定。

2.2分期分级董事会条款的实践运用

笔者通过对1993年至2016年我国多例公司反收购案例进行整理分析，当目标公司面对敌意收购时，其采取的诸如“白衣骑士”、“分期分级董事会条款”、“金色降落伞”、“毒丸计划”等共计16种不同的反收购政策中，分期分级董事会条款的使用频率仅次于“白衣骑士”反收购措施。

以其中涉及分期分级董事会条款的经典案例“爱使股份对大港油田的反收购之争”为例，在当时的法律框架下都没有明确的法律依据的情况下，面对大港油田的收购行为，爱使股份通过修改公司章程作出了反收购应对措施，该条款对改选董事制度作出了详细规定，使得大港油田控制爱使股份的时间大大增加，引起了大港油田的强烈反对，随后证监会介入，认定该反收购条款“不规范”，并将此事交由上海证券管理办公室进行处理，约谈爱使董事会成员促其修改相应条款。分析中国证监会在这一问题上的措辞，也仅仅将该条款定位为“不规范”，实质上并没有对分期分级董事会条款进行无效认定，甚至也可以说在一定程度上，只是认为该条款的否定性仅仅停留在“不规范”的程度。

3分期分级董事会条款的合法性评判

爱使股份和大港油田之间收购与反收购的博弈，成了我国通过公司章程限制董事选任条件从而实现反收购的第一案，也是经典案例，在此次之后，许多公司也在公司章程中进行了与之类似的反收购策略部署。实际上对公司章程变更的范围，我国《公司法》并无限制性规定。但公司章程的变更能否改变股东（大）会、董事会、监事会职权？又可否剥夺股东权利？其本质上是在探讨公司章程自治与公司法强制性规定的边界问题。

3.1分期分级董事会条款的立法现状

目前我国的相应法律框架中并未涉及分期分级董事会条款等在公司章程中设置的预防收购的反收购条款，目前我国已有的明确法律规范只有《上市公司收购管理办法》第8条和第33条。除上述两条明确涉及反收购行为的条文外，在《公司法》中也有与反收购行为相关的若干条文：《公司法》第16条规定了在公司为他人提供担保时，须按公司章程的规定由董事会或股东大会决议。在一般的担保情形下，法律给予公司充分的意思自治——可由董事会亦可由股东大会决定。《公司法》第121條规定上市公司在一年内购买、出售重大资产或担保金额超过了公司资产总额的百分之三十，应由股东大会作出决议。《公司法》第 142 条规定了允许公司股份回购的四种情形中减资、合并、奖励员工三种情形下需经过股东大会的决议。具体到收购中，说明目标公司可以通过减资、合并、奖励员工的方式来回购股份以达到反收购的目的，但该项权力仍然归于股东大会。

由上述条文分析可以看出，我国在反收购的立法方面是非常不完善的。有学者对此进行总结，认为虽然从相关立法中可以看出我国还是倾向于将反收购决定权赋予股东大会的，但在具体的涉及反收购立法的条文中，并没有明确这一决定权的归属，也未规定董事会在何种情况下可以采取何种反收购策略。《上市公司收购管理办法》第33条对具体的反收购措施之规定也过于笼统和宽泛，在实践中缺乏具体标准，不具有可操作性，难以规范现实中复杂的反收购实践。

3.2分期分级董事会条款存在的理论争议

部分学者认为分期分级董事会条款是一种较为典型的反收购“驱鲨剂”，这类条款是股东大会为了维护股东以及公司之利益而进行协商合作的产物，并不是公司的经营层为了保有自己职位或出于私心而安排，所以简单的否定此反收购条款之效力实际上并不妥当。endprint

而部分对此条款持否定态度的学者认为，根据我国《公司法》第4条与第38条的规定，类似于分期分级董事会条款的相应规定侵犯了股东选择管理者的权利，而这一权利，学者们普遍认为是股东核心权利之一，也是股东固有权股东通过这一权利实现自己管理公司的想法，这样的权利应属强制性规定，不准许意思自治空间，不准许通过公司章程予以放弃。

3.3分期分级董事会条款效力合法性评析

在现在市场状况云诡波谲，公司王国日渐扩张，但是信息爆炸带来信息获取的时差问题，使得股东对公司的管理变得更加困难，公司很有可能变成的董事的一言之堂，谋求个人利益而忽视股东的需求，这就是现代社会公司管理中时常出现的内部人控制问题。在这样的环境之下，股东对董事的选举权和更换权就成为了对董事肆意妄为的有力枷锁，让董事能在监督和管制下，起码是戴着镣铐的舞蹈，能在一定程度上规制董事行为，尽到对董事规定的忠实和勤勉义务，反之可有权将其罢免。这样董事服务的对象成了股东的最大利益，而非是為了自己的利益最大化。但当公司章程中对选任董事的权利进行一定程度的限制，则如同在上述机制中，将天平向董事一方做了倾斜，不利于股东自身意志落实于公司管理的实践之中。为此，许多学者认为这一权利属于公司法对股东权利的强制性规范，不能通过公司章程，对法律规定的强制性权利进行丝毫限制与修改。

对于能否以制定公司章程的手段将选任董事的权利转交董事会行使，许多学者对此进行研究探讨，一部分观点表示，“由于章程是由股东制定的，反映的是股东意志，通过章程来授权董事会选任董事，并不必然违背股东自由意志。因为即使由股东会来行使董事选任权，由于资本多数决原则，全体股东自由意志的实现只是理论上的虚幻，始终不能得到一体反映。”所以，董事成员组成有空缺时，董事会可自行补缺。但股东这一选任董事的权利除了关乎公司的实际控制权，而且还体现出董事本身的身份实际上是股东经营公司的代理人，公司本身的所有者仍是股东，股东自然有绝对的权利去选择自己所有的公司应该交由谁进行管理，这样才能在日常经营过程中对董事忠实、勤勉进行监督有着重要震慑意义，但一旦股东会将这一权利交给董事会，这一震慑意义必会大大削弱。利益与责任对应，如同权利与义务如影随形，董事作为股东的代理人，代替股东处理公司的日常经营问题，也应当对自己选择的委托对象给予一定程度的信任，符合“风险承担和控制相称”的公司法精神。

4结语

有些学者我国的分期分级董事会条款已经偏离了域外分期分级董事会条款的本质，是一种因侵犯股东选举管理者这一固有权利的错误的制度嫁接，但分期分级董事会条款所反映的实质上是公司治理中的一个细节问题，尚且由于条文的表述及我国公司法的相关规定不同于美国等原因并不能一味通过生硬的制度运行与构造的比较而得出其有无法律效力的结论。从前文评析中不难得出，分期分级董事会条款处在股东会对董事会授权种类和范围以及章程自治与法律强制性规范的界限范围存在模糊的地带，但真正解决问题的方法，绝对不是简单得到一个对与错的结果进而得出一个一刀切的解决方式，而是应在这样的模糊地带进行进一步思考，从而在公司的运营效率和股东的权利保障之间寻求一个平衡点，而对分期分级董事会条款法律效力的思考与评判，正是为了解决这样一个发现问题并如何从法律的视角上做出恰当的价值取向的探索。

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作者简介：朱丹丹（1987-），女，安徽六安人，江苏经贸职业技术学院辅导员，助教。endprint