中美相互直接投资的障碍及应对策略

2017-10-13郑小梅

三明学院学报 2017年5期

关键词：中美负面知识产权

郑小梅

（福建师范大学经济学院，福建福州 350108）

中美相互直接投资的障碍及应对策略

郑小梅

（福建师范大学经济学院，福建福州 350108）

近年来，很多赴美国投资的中国企业由于美国外国投资委员会（CFIUS）的国家安全审查制度、过高的劳工和环保标准等原因以失败而告终。同时赴中国投资的美国企业对中国的市场限入、知识产权保护等方面制度颇有怨言。中美双边投资协定（BIT）谈判仍然存在诸多分歧点，应加快中美BIT谈判进程，审慎推进准入前国民待遇和负面清单的投资管理制度，加大知识产权保护力度，从而促进两国相互直接投资，增进两国福利水平。

直接投资；中美BIT谈判；负面清单；安全审查

Abstract:In recent years,many Chinese enterprises'direct investment in the United States have been ended in failure due to the national security review system of the Committee on Foreign Investment in the United States(CFIUS),exorbitant labor and environmental standards etc..At the same time,American companies always complain about China's access system,the protection of intellectual property rights,etc.There's still a substantial divergence of opinion in the bilateral investment treaty (BIT)negotiations between the United States and China.It is proposed to make efforts to conclude the Sino-US BIT negotiation,prudently push forward the national treatment before admission and the negative list management system,increase the protection of intellectual property rightso as to promote the mutual direct investment and enhance the welfare level of the two countries.

Key words:direct investment;Sino-US BIT negotiation;negative list;security review

目前，美国和中国是全球对外直接投资金额最多的两个国家。但是中美相互直接投资占其各自对外直接投资的比重并不高，这与彼此经济地位以及各自的投资大国地位形成鲜明的反差。中美间相互直接投资还存在较多障碍，如市场准入限制、知识产权保护、国家安全审查制度等等。2008年6月，在中美的第四次战略经济对话中，双方同意启动BIT谈判，希望通过签订双边投资协定（BIT）来保护各自海外利益，并促进中美的相互直接投资。中美两国已在2016年底于华盛顿完成第31轮磋商，并交换第3次负面清单改进出价，但双方在负面清单领域、国有企业垄断和法律法规透明度等方面仍然存在分歧。迄今为止中美BIT谈判尚未最终达成，仍有重重阻碍。[1]

一、中美相互直接投资的状况

中美两国都是对外直接投资的大国。根据联合国贸易和发展会议发布的《2017年世界投资报告：投资和数字经济》，2016年美国和中国对外直接投资额分别达到2 990亿美元和1 830亿美元，分居世界第一位和第二位。虽然近几年中国在美国直接投资增长迅猛，但从相对数来看，中美彼此间直接投资额占各自对外直接投资额中的比重仍然较低。根据中国商务部的统计数据，近些年来中国对美直接投资流量在中国对外直接投资总流量的占比最高值仅为6.17%。根据美国商务部经济分析局的数据，美国对中国直接投资流量占其对外直接投资总流量的比例一直很低，最高时也仅有5.18%。由此可见，两国相互直接投资还有巨大的增长空间。

（一）中国对美国直接投资的状况

表1 中国对外直接投资及对美直接投资情况

（二）美国对中国直接投资的状况

美国是世界上对外直接投资最多的国家，但对华直接投资的金额并不多。根据美国商务部经济分析局（BEA）的数据，2008年美国对中国直接投资流出达到峰值，为159.71亿美元。金融危机爆发后，美国对外直接投资和对华直接投资的数额均起伏不定。2009年美国对中国的直接投资更是出现了负数，为-75.12亿美元，说明当年对中国的直接投资处于净回流的状态。2010年，虽然美国对外直接投资数额进一步下降100亿美元左右，但是对中国直接投资方面却又恢复增长，达到54.2亿美元，对华直接投资比重达1.95%。2011年，美国对外直接投资流出超过了2007年的3 935.18亿美元，达到3 965.69亿美元，然而2011年和2012年美国对中国的直接投资流量均出现了负数，分别为-17.2亿美元和-12.23亿美元，净回流明显。2013—2015年，美国对华直接投资有起有落，比重基本维持在2.0%～3%之间。2016年美国对中国直接投资流出为94.74亿美元，比重达到3.38%。如表2所示，2007—2016年，美国对中国直接投资占其对外直接投资流出的比重一直很低，最高时也仅5.18%。

表2 美国对外直接投资及对中国直接投资流出情况

二、中美相互直接投资的障碍

中美相互直接投资仍处于较低水平。除经济增长、市场前景、生产成本等商业因素外，制度因素对中美两国相互直接投资具有重大影响。[2](P109-119)

（一）中国在美国直接投资的障碍

1.美国CFIUS的国家安全审查制度

中国企业在美国直接投资的首当其冲的重要障碍就是美国外国投资委员会（CFIUS）的安全审查制度[3](P4-12)，很多中国企业在美国的兼并收购计划因美国国家安全审查而被迫流产。美国对于“国家安全”定义模糊，外国投资委员会在国家安全审查中有很大的自由裁量权，这导致了对美直接投资具有很大的不确定性。如果交易一方是外国国有企业、高科技公司、能源公司，或者交易中有涉及国防、国土安全、出口管制相关的合同文件时，交易需要提交CFIUS审查。实践中，关键基础设施、关键技术、军事国防、电信设施、能源和金融等领域的并购业务极有可能被认定为涉及国家安全。能源和通信科技等行业是中国在美国直接投资的主要领域，恰是美国国家安全审查的重点领域。另外，美国的外国投资委员会在其对外国企业的审查方式上缺乏一定的透明度。2012—2014年，美国外国投资委员会分别审核了23笔、21笔和24笔来自中国投资者的收购，中国连续三年成为受审查最多的国家。例如，万向集团在2012年并购电池生产商A123时，就因其持有美国军方的电池供应合同受到了国家安全调查，在剥离军方资产后才获准通过。2012年10月奥巴马总统以国家安全为由，禁止了三一重工在美国俄勒冈州发展风力发电的项目。2015年中国紫光集团对美国芯片制造商美光科技的收购交易因为美国安全审查无果而终。

2.劳工与环保标准

美国的员工福利、安全保障、环境保护等各方面要求均比中国严格。美国2012版BIT范本第13条名为“投资与劳工”，其在第1款指出：“缔约双方确认其各自作为国际劳工组织（ILO）成员所应承担的义务，以及双方在《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言及其后续措施》下的承诺。”该劳工保护条款规定员工拥有结社权、集体谈判权，取消就业歧视，不能使用童工或罪犯，工作必须在卫生和安全的环境中进行等等。美国BIT范本第13条的第2款和第3款是本条的核心条款，包含了协定对签约国劳工保护的核心要求，即投资东道国不得以减损国内劳工保护法的方式吸引投资。这一方面是对东道国保护本国劳工的要求，另一方面肯定了东道国国内劳工法对外国投资者的效力。[4](P158-168)美国国内通过了《公平劳动标准法案》《平等工资法案》《沃尔什—希利法案》等劳工方面法律，对于最低工资报酬、工作时间、工作条件与环境等都有严格的规定。外国投资者则必须遵守美国给予劳工的高标准保护的法律法规，而由此而来的劳工高福利、强势工会等问题很可能成为一种投资壁垒。例如，近年福耀玻璃在美投资工厂就曾遭遇劳资危机，给企业的经营和声誉带来一定的负面影响。美国工会力量很强大，导致劳动纠纷增加，劳动力成本提高，企业在生产方面投入成本也随之增加，那么原本以较低成本作为比较优势的中国企业因为无法适应而丧失竞争力。

此外，美国还制定了非常严苛的环保标准，对废水废气等污染物排放等都有严格的限制。由于技术和资金等方面的原因，中国无法做到美国等发达国家所制定的环保标准。而美国就凭借着其先进的科技优势，制订了发展中国家无法达到的劳工标准和环保标准以保护国内市场。这实际上是将不能达到标准的企业拒之于门外，阻碍了中国企业对美国的直接投资。

在正确处理留守儿童教育问题的各个社会部门中，最主要且最需要的是政府发挥自身的引导和约束作用，政府可以充分利用教育资源，如让一些志愿者和资历较深的老师到农村一些学校进行支教，为更好地处理留守儿童的教育问题奠定基础，同时促进教育资源的合理利用［8］。

（二）美国在中国直接投资的障碍

中国广阔的市场、不断完善的基础设施建设和配套产业、丰富低廉且技术娴熟的劳动力资源，以及不断开放的政策环境是吸引外资来华直接投资的主要原因。美国跨国公司也一直把中国当作全球价值链布局的重要支点，2003年起掀起了对华直接投资的热潮，2008年达到最高峰，2009年出现下滑然后波动不断，总体上没有明显起色。一方面，中国经济增长放缓，制造业产能过剩导致利润率降低是导致美国在华投资低迷的重要因素。另一方面，中国的市场准入限制较多、一些行业的国企垄断格局、知识产权保护不力成为美国对中国进行直接投资的主要障碍。

1.中国的市场准入限制

中国长期以来都对外资准入采用正面清单模式进行管理，市场准入限制较多，开放力度不足。中国的《外商投资产业指导目录》在1995年第一次颁布，到现在为止已经修改过6次。《外商投资产业指导目录》中将所有产业分为鼓励投资、限制投资和禁止投资三大类。例如，2015年版《外商投资产业指导目录》中，限制外商投资的项目有铁路旅客运输、电信、银行等38项，禁止外商进行直接投资的项目就有新闻机构、邮政公司、信件的国内快递业务等36项，限制仍然较严格。上海自贸试验区最早探索负面清单管理模式，核心内容是对“负面清单”之外领域的外商投资，取消投资项目核准和企业合同章程审批，改为备案管理。2013年上海自贸区制定了中国第一张“负面清单”，即“外商投资准入特别管理措施”。2013年的负面清单有190项的特别管理措施，2014年缩减为139项。2015年国家层面发布的适用于四个自贸区的负面清单包含122项特别管理措施。2017年版负面清单缩减为40个条目、95项特别管理措施。与2015年版的自贸试验区负面清单相比，2017版负面清单减少了10个条目、27项措施。外商投资负面清单管理模式的实施，大幅度提高外资准入开放度和便利度。虽然新版“负面清单”更规范，限制更少，但离美国2012年BIT范本高标准的“负面清单”仍有差距，需要在未来版本中继续升级完善。以服务业为例，虽然中国有着很大的服务业市场，但是银行、电信、交通等领域开放程度有限，并严格规定外来投资者在这些产业的经营方式和经营范围等。中国的市场准入限制很大程度上影响了美国对外投资者对中国进行直接投资的积极性。

2.中国的市场竞争格局

中国电信、电力、石油、金融、民航运输等行业基本由国企垄断，而且这些行业对外资开放有限。随着中国国企竞争力的不断增强，美国公司认为在中国市场与中国国企竞争中处境不利，这对美国企业在中国的经营带来了挑战，让很多美国投资者望而却步。由于国有企业是由政府直接或间接投资或控制的企业，所以导致政府所制定的政策往往都偏向于国有企业，让外商投资觉得竞争缺乏公平性。因此，美国长期以来都对中国的国有企业垄断问题颇有微词。2012年，美国的对外投资协定新范本中提出了“竞争中立”政策，以确保公平竞争，在国有企业和民营企业的竞争中保持中立。美国对外签订的每一项投资协定和投资条款的谈判都是以美国BIT范本为基础。而“竞争中立”政策是中美BIT谈判的焦点和难点，需要双方磋商妥协才能获得突破。

3.中国的知识产权保护制度

中国的知识产权保护制度一直备受欧美发达国家诟病。中国公民的知识产权保护意识依然很薄弱，中国在知识产权保护的立法方面落后于发达国家，在法律法规的执行方面缺乏透明度，这些已经严重妨碍了外国对中国的直接投资。美国是技术强国，重视知识产权的保护是保持美国企业竞争力的重要手段，因此美国在对外投资过程中尤为重视知识产权的保护。美国对中国的知识产权保护制度甚为不满。事实上，中国已经连续多年成为美国“337调查”案件数量最多的国家。自美国《特别301报告》1989年首次出台，中国每次都要进入报告所列的“重点观察国”黑名单，2015年和2016年也不例外。美国认为商业秘密窃取在中国是一个日益严重且突出的问题，而且在中国很难获得有效的法律救济，一些因素破坏和阻碍了中国知识产权保护和执法进程，损害了美国知识产权人的在华利益。[5](P61-67)中美企业之间发生多起知识产权纠纷案，这些知识产权纠纷案或多或少都会影响到美国投资者对中国的印象，从而影响其对中国的直接投资。

三、促进中美相互直接投资的应对策略

为了消除中美间相互直接投资的障碍，更好地促进两国间的相互直接投资，2013年7月11日，中美两国同意尽快就双边投资保护协定（BIT）进行实质性谈判。政府审批制度、行政监管、金融市场准入等方面问题都是中美BIT谈判的重点，特别是在市场准入、安全审查、国有企业垄断等方面难度很大。如果达成BIT的谈判，不仅会促进中美间的相互直接投资，推动彼此经济的发展，还会对今后的世界投资规则产生深远的影响。从中方的角度看，需要加快中美投资协定谈判，审慎推进负面清单管理制度的同时保障国家产业安全，营造公平竞争的营商环境，加大知识产权保护力度，促进中美相互直接投资发展。

（一）加快中美投资协定（BIT）谈判

中美双向直接投资有利于中美两国的经贸往来和经济增长，增进两国福利。通过美国对中国的直接投资，中国可以引进先进技术，促进科技水平的发展，提高企业的生产效率，改善福利水平。中国企业到美国直接投资，可以提高美国当地就业水平，增加税收，促进美国经济的发展。迄今为止，与美国签订了双边投资协定（BIT）的国家数量已超过50个，同中国签订双边投资协定的国家数量也超过了130个。而中美BIT谈判仍然尘埃未定，阻碍重重。我国现行的外资开放政策与美国2012年BIT范本有较大的差距。中国自由贸易试验区先行先试，推行了一些和国际新规则对接的措施，并取得了积极成效，为我国进一步扩大开放提供了可复制可推广的经验。面对国际经贸投资规则重塑的新形势，我国应积极全面参与各种重大经贸谈判和国际投资规则的制订，推动形成公平、公正、透明的国际投资规则体系。加快中美投资协定的谈判，在博弈和妥协中实现互惠双赢。通过达成一个高水平的双边投资保护协定，进一步取消投资壁垒，扩大服务业开放，加强对投资的保护力度，促进双向投资增长，带动中美经贸投资合作迈上新台阶。

（二）推进准入前国民待遇和负面清单的投资管理制度

准入前国民待遇问题被普遍认为是中美BIT谈判中的核心内容之一，也是双方最具争议的焦点所在。中方担心消除外商投资某些行业限制所带来的风险，以及还不能明确应该开放哪些行业、如何开放等相关事项。长期以来，中国给予外商的国民待遇都是指准入后国民待遇，即外商只有在我国规定外资可以进入的领域上进行投资才可以享受到国民待遇，准入限制较多。为了促进中美BIT协议的达成，增加外商的投资，同时也为了试验实行准入前国民待遇的利弊，上海自贸区提供所有非公有制企业准入前国民待遇。对于负面清单的问题，在自由贸易试验区内，从以“外商投资产业指导目录”为依据对外资进行审批变为以“负面清单”作为依据。而美国的投资范本确立了当今世界上自由化水平最高的投资规则。目前我国的负面清单仍然较长，如果以此为范本跟美国进行谈判是不会轻易得到美方的同意，所以，中国方面应该在慎重考虑减少负面清单条款数量的同时，也要合理调整负面清单的内容和结构等。需要从减少投资限制、规范不符措施的内容、提高负面清单透明度等方面进一步完善自由贸易试验区负面清单。[6](P73-82)

（三）积极应对美国CFIUS国家安全审查

美国经常以国家安全问题为理由，对中国在美国投资的企业进行审查，阻碍了中国对美国的直接投资。针对美国的国家安全审查制度，可从政府和企业两个层面采取积极的应对措施。政府层面，在核准赴美并购项目时，按照投资主体和并购领域，给予中国企业敏感提醒。[7](P30-41)企业层面，需要充分学习了解美国CFIUS的制度，尽量避开敏感产业，优化投资主体的所有权结构，主动积极应对审查，加强沟通，适当采取一些减少或消除美国政府担忧的措施。

（四）完善中国外资并购安全审查制度

在扩大我国市场准入的同时，应注意加强保护国家产业安全，完善我国自身外资并购安全审查制度。随着外国投资者的投资进一步加深，必定会在一定程度上影响到中国的产业发展。宏观方面，中国政府应该加强保护国内幼稚产业，并对某些涉及国家安全的行业进行重点保护。例如：限制外来投资者的资本进入涉及军事方面的领域；如果外商投资者投资领域涉及重要的资源和能源、涉及国家安全的产品、重要的基础设施和运输服务业等，对其进行严格的管制。微观方面，企业应积极进行产业结构升级，优化管理结构，加强与国外优秀的企业交流，学习其先进技术和管理理念，增强自身的竞争力，以应对外来企业的竞争。

（五）改善营商环境

近年国有企业在国际经贸领域竞争力大大提升，一些行业的国有企业垄断格局影响了美国在华直接投资的积极性。以美国为首的一些发达国家以将竞争中立规则发展为新的国际经济通行规则为目的，积极在各种国际合作组织、贸易谈判等场合推动竞争中立规则。因此我国需要加快国有企业改革步伐，建立统一开放、竞争有序的市场体系和监管规则，对外商投资企业在内的所有市场主体平等对待，一视同仁。加快建立健全国内的竞争政策和竞争立法，保障企业在国际和国内市场公平竞争。不断完善涉外法律法规体系，做到有法可依、有法必依，为内外资企业营造公平公正的法治环境、公平有序的市场环境、透明高效的行政环境。同时，全面推进管理体制便利化，健全服务保障体系，改善服务质量，提高服务水平。改革商事登记制度，提升企业设立登记便利化程度，营造宽松便捷的市场准入环境。

透明度问题也是中美BIT谈判的难点和重点之一。在美国方面，2012版的BIT范本中不仅详细标明了法律法规的透明度内容，同时对法律的征集意见和修改程序等方面内容也提出了具体的标准，而且美国在负面清单中详细说明了每一项限制性措施的国内法依据。相对于美国，中国国内法律法规却存在透明度不高问题，并导致外来投资者无法准确获得该信息，从而影响了美国投资者在中国的直接投资。中国自贸试验区的负面清单也没有像美国那样具体说明限制性措施的法律来源等事项。双边协定往往都是以平等互惠为基础，在市场准入、解决机制等方面上做出其他限定，以规范和保护外来投资。该类型的双边投资协定可以通过市场准入等规定来防范外来投资者对资本的恶意使用，也可以通过问题解决机制等来维护外商的利益，同时也有效地管理了国际资本的流动。所以，对国际投资进行管理的制度也是全球金融体制改革中必不可少的一项内容。

（六）加大知识产权保护力度

知识产权保护已经成为国际贸易和投资领域最关心的问题之一。中国知识产权保护制度不健全，阻碍了中国“走出去”投资和吸引外资。因此我国应该进一步修改完善知识产权的相关法律法规，为知识产权保护提供制度保障。进一步完善快速维权机制，降低维权成本和难度，提高维权效率。对内外资企业一视同仁，保障来华投资企业的知识产权合法权益。另外，进一步做好海外投资的知识产权维权援助工作，助力我国企业国际化发展。

总之，中美两国相互直接投资仍有巨大的发展潜力。扩大双边直接投资，是符合双方利益的共同选择。中国应加快中国自贸试验区建设，通过先行先试和实践探索，促进贸易投资的自由化和便利化。同时，加强与美国政府的沟通和协商，促使中美BIT谈判尽快达成，消除相互直接投资的障碍，使两国企业更深地融入全球价值链体系，提升国际竞争力水平，并为两国创造更多的就业机会和财富效应。

[1]刘红.中美 BIT 谈判到已历时 9 年距离达成协定仍有层层阻碍[EB/OL].（2017－06－09）[2017－06－19].http：//www.financialnews.com.cn /hq /yw /201706 /t20170609＿118846.html.

[2]王碧捃.中美直接投资：挑战与破局[J].国际经济评论，2013（5）.

[3]竺彩华.中美相互直接投资：现状、障碍及政策建议[J].国际经济合作，2010（2）.

[4]梁岿然.美国双边投资协定范本的劳工保护条款分析：兼论其对我国的影响及我国之对策[J].河北法学，2014（7）.

[5]李青文，秦建平.美国 2016 年《特别 301 报告》述评[J].中国发明与专利，2017，14（3）.

[6]李墨丝，沈玉良.从中美BIT谈判看自由贸易试验区负面清单管理制度的完善[J].国际贸易问题，2015（11）.

[7]杨长湧.美国外国投资安全审查制度的启示及我国的应对策略[J].宏观经济研究，2014（12）.

（责任编辑：刘建朝）

Obstacles in Sino-US Mutual Direct Investment and Its Countermeasures

ZHENG Xiaomei
(College of Economics,Fujian Normal University,Fuzhou 350108,China)

F830.591

1673-4343（2017）05-0001-06