原告陈某诉被告天台某人力资源公司等人劳动争议纠纷案

陈中云

摘要：新《劳动合同法》颁布实施后未按规定取得劳务派遣资质的单位不得经营新的劳务派遣业务，但新法颁布前签订的劳务派遣合同应当继续履行至期限届满，劳动者依法被用工单位退回后，派遣单位不得以未重新取得派遣资质为由直接解除劳务派遣合同，而应按照《劳动合同法》第五十八条第二款之规定继续支付报酬。

关键词：劳务派遣；解除合同；劳动报酬

一、案情简介

原告陈某于2005年8月份开始在某公司从事厨师工作，双方未签订书面的劳动合同。2008年1月1日，原告与被告天台某人力资源公司签订劳务派遣合同，由被告单位将原告派遣至某公司工作。2012年1月1日，被告单位与原告续签了二年固定期限的劳务派遣合同，约定月工资标准为2340元。2013年7月26日，某公司召开公司清算解散员工告知会，告知原告等人公司将依法解散，并终止与被告人力人力资源公司的劳务派遣协议。2013年7月30日，被告单位以天台县人力市场的名义通知原告在2013年8月31日前办理解除劳动合同手续。同时查明，某公司系由被告天台某电力公司、天台某设备修造厂（投资设立。2013年8月3日，某公司召开股东会议决议解散公司，并成立清算组。2013年11月21日，某公司被天台县工商行政管理部门依法予以注销。2014年3月5日，原告向天台法院提起诉讼，认为被告派遣单位在合同期限未满前单方解除劳动合同，应按照经济补偿的二倍支付原告赔偿金40477.85元，并支付加班费、应休未休带薪年休假工资、年终奖金、高温补贴以及未付工资等款项合计人民币85914.05元。被告电力公司、电力设备修造厂对上述款项承担连带赔偿责任。

二、案件评析

本案的主要争议焦点是劳务派遣单位能否以未重新取得劳务派遣资质而不能经营新的劳务派遣业务为由直接解除劳务派遣合同。有观点认为，按照全国人大常委会通过了关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定（以下简称决定）的规定，经营劳务派遣业务，需具备注册资本不得少于200万元等条件，并应当向劳动行政部门依法申请行政许可，经许可的，依法办理相应的公司登记，未经许可，任何单位和个人不得经营新的劳务派遣业务。另有观点认为，新法实施前签订的劳务派遣合同应当继续履行，被告单位因未重新取得劳务派遣资质无法另行派遣，可视为原告合同期限内无工作时间，被告应按照《劳动合同法》第五十八条第二款之规定继续支付报酬。笔者赞同第二种观点。因本案涉及修法前后关于劳务派遣法律如何适用问题，存在较大争议，且具普遍性，有必要作进一步探讨。

1、派遣单位单方合同解除权的适用条件

劳务派遣是指劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位招用劳动者并派遣该劳动者到用工单位工作，被派遣劳动者受用工单位的指挥监督，为用工单位提供劳动，用工单位根据劳务派遣协议向派遣单位向派遣单位支付派遣费用，派遣单位向被派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊的雇佣关系。在劳务派遣的三方法律关系中，因劳动者处于相对弱势方，其合法权益往往受到侵害，故本次颁布的新法对劳务派遣的岗位适用范围，劳务派遣单位准入门槛以及与用工单位劳动者同工同酬等相关内容作了更为明确、严格规定。在普通劳动关系中，用人单位可根据《劳动合同法》第三十九条、第四十条之规定单方解除劳动合同。而根据《劳动合同法》第六十五条及人社部《劳务派遣暂行规定》第十二条的规定，在劳务派遣法律关系中，用工单位因法定原因退回劳动者后，派遣单位应对退回的法定原因进行必要查明，除存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的劳动者发生法定的过失性原因及非过失性原因的情形外，派遣单位均不得直接解除派遣合同，用工单位因被解散清算而退回劳动者，也非派遣单位解除劳务派遣合同的法定事由。故本案用工单位因解散清算将原告退回被告派遣单位，在协商未成的情况下，被告派遣单位不得解除合同。

2、对修法前后衔接性规定的解读

《决定》公布后，为避免影响实践中法律适用问题，实现修法前后劳务派遣用工制度的平稳过渡，《决定》对法律的实施作了衔接性规定：第一、明确在公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满（除违反同工同酬原则外）。即在2012年12月28日前签订的合同，并不适用新法的规定，可以继续履行至届满。人社部《劳务派遣暂行规定》第十一条规定，劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。本案原、被告劳务派遣合同在新法公布之前已签订，即使被告未重新取得派遣行政许可，不影响合同继续履行；第二、规定在决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。即在新法施行后，劳务派遣单位在一年内取得劳务派遣行政行可的过渡期。本案用工单位在2013年7月26日将劳动者退回后，派遣单位在未取得行政许可的情况下不得重新进行派遣，但因一年期限内派遣单位能否取得派遣资质还处于不确定状态，被告解除合同的客观要件实际尚未成就，故接解除双方合同，于法不符。

3、基于衡平原则，被告派遣单位应继续支付报酬

如上文所述，劳动者被用工单位依法退回后，派遣单位又未取得行政许可，能否经营新的劳务派遣业务还处于不确定状态，但又不符合合同解除条件的情况下，如何处理双方签订的劳务派遣合同？笔者认为可作如下处理：首先，因双方签订的合同存在无法履行的可能，當事人可以协商解除合同，派遣单位按照《劳动合同法》规定支付经济补偿金；其次，如协商未成的，派遣单位应按照当地最低工资标准继续支付报酬至合同期限届满。

在处理具体个案时，应从法律整个规定体系进行考量，且需把握衡平各方当事人利益。从法律法规的体系性规定来看，对用工单位何种情况可以退回劳动者，派遣单位解除合同适用条件作了明确规定。劳动者被依法退回，但又不符合合同解除条件的如何处理，法律虽未明确规定，但根据《劳动合同法》第五十八条第二款规定：被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。《劳务派遣暂行规定》第十二条进一步明确规定：被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。据上，可以依法推定在此情形下视为劳动者“无工作期间”，派遣单位应依照本法条规定继续支付报酬。

同时，基于利益衡平原则，对该条规定的“无工作期间”需严格把握，并正确判断用工单位应否承担责任。笔者认为，导致劳动者处于“无工作期间”可归类三大事由：第一、派遣单位未依照合同约定派遣劳动者，即“可派遣而未派”；第二、派遣单位因客观情况无法完成派遣，即“无法派遣而未派”；第三、劳动者被用工单位依法退回而又不构成合同解除条件的。本法规定的“无工作期间”仅适用于上述第二、三种情形，对第一种情形下导致劳动者“无工作期间的”，因派遣单位存在违约行为，导致合同无法履行，应依照合同约定继续支付报酬至合同期限届满。具体至本案，被告派遣单位无法另行派遣，系因客观原因造成，如要求派遣单位按照派遣合同继续支付报酬的，显然有违民法公平原则。

（作者单位：浙江省天台县人民法院，浙江 天台 317200）endprint