完善夫妻忠实义务的法理思考

摘 要 夫妻忠实义务从夫妻在性生活上贞操忠实的狭义角度进行诠释，属于带有人格权性质的身份权。在法律上确定夫妻忠实义务条款对于维护一夫一妻制、稳定婚姻家庭关系、利于未成年子女健康成长有必要的价值，但现今对于夫妻忠实义务的法律保护是比较浅薄的，本文建议从完善离婚损害赔偿制度、根据夫妻忠诚协议的内容确定夫妻忠诚协议的效力、人民法院应受理因违背夫妻忠实义务而提起的诉讼等方面完善对夫妻忠实义务的法律保护。

关键词 夫妻 忠实义务 法律

作者简介：杨旭，中共重庆市沙坪坝区委党校讲师，研究方向：民商法学。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.343

婚姻是指男女之间自愿结合，符合法律要求的条件，履行法律要求的程序，形成法律上允许的契约关系。男女之间之所以愿意结合在一起生活的理由有很多，但不管基于哪种考虑，夫妻关系的稳定与持续都需要夫妻双方共同的经营与用心呵护，而相互忠实则是维护夫妻关系的首要前提。为此，新《婚姻法》第四条明确规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重。第四十六条所规定的离婚损害赔偿条款所列数的情形中仅规定了两条明确违背夫妻忠实义务的条款，而对其他违背夫妻忠实义务的情形，如其他婚外情、欺诈性抚养等社会中层出不穷的夫妻一方或双方违背夫妻忠实义务、严重影响家庭关系的现象却没有得到规制。关于《婚姻法》的《司法解释（一）》第三条又明确规定：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉；而作为充分吸取与体现民众意见的《司法解释（三）》也因诸多原因对夫妻忠实义务条款未作涉及。这就让新《婚姻法》第四条的夫妻忠实义务条款更多体现为一项宣示与倡导性条款，因缺乏配套的具体操作条款而在实际操作上存在难度。

一、夫妻忠实义务的法理分析

（一）夫妻忠实义务的含义

夫妻忠实义务，从广义上讲，包括夫妻在性生活上互守贞操，不为婚外性行为，也包括不得恶意遗弃配偶以及不得为第三人利益而牺牲、损害对方的利益；从狭义上讲，即指夫妻在性生活上的贞操忠实义务，即夫妻双方感情忠贞，不为婚外性行为。新《婚姻法》明确夫妻有相互忠实的义务正是从狭义的角度来诠释夫妻忠实义务，这也是我国实行一夫一妻制的本质要求，一夫一妻制的设立不仅是在形式上对一夫一妻的要求，更要求配偶双方在贞操方面的相互坚守。而婚外性行为对婚姻家庭会造成难以弥补的损害，所以，规定夫妻之间有相互忠实的义务，不仅是在我国的法律规定中，在出现在其他国家的立法中，如《法国民法典》第 212 条明确规定“夫妻双方应相互忠诚，互相帮助与救助”。《瑞士民法典》第159 条明确规定“配偶双方互负诚实及扶助的义务”。《德国民法典》第 1353 条也规定：“婚姻双方相互间有义务过共同的婚姻生活，婚姻双方互相向对方负责”。我国《澳门民法典》第 1532条也规定了“夫妻双方互负尊重、忠诚、同居、合作及扶持之义务”。

（二） 夫妻忠实义务的性质

1.夫妻忠实义务有人格权的性质

从民法的角度看，人格权是以民事主体作为法律上的人所必须具备的人格利益为内容的固有的民事权利。它包括生命权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、隐私权和身体权。而夫妻忠实义务虽说是以义务的形式而存在，却由于是夫妻双方相互履行义务而呈现出以义务为表现形态的权利的存在。而这种权利也是基于人格利益为内容的主要存在，人格利益是人格权的客体，可分为一般人格利益和个别人格利益。而一般人格利益可以抽象概括为人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严四个方面。所以当一方违背夫妻忠实义务而为婚外性行为时，对另一方的一般人格利益特别是人格尊严的极大侵犯，这种尊严不仅是来自于夫或妻的身份，同样是来自于社会个体的自我需求，需要得到作为人的来自于社会和他人起码的尊重。

2.夫妻忠实义务具有身份权的性质

应当说，身份权是夫妻忠实义务的根本属性，没有合法的婚姻关系的产生，是不可能会产生夫妻忠实义务的。正是因为男女双方依法缔结婚姻关系，才具有要求对方忠实于婚姻，不为婚外性行为的资格，所以合法的婚姻产系是夫妻忠实义务的前提条件。

3.夫妻忠实义务是请求权

夫妻忠实义务具有人格权的性质，以人格利益为权利内容，具有对世性；同时又是基于合法的婚姻关系而产生的身份权，又具有相对性。这样的相对性就意味着夫妻一方不能对对方直接管领和控制，而只能请求对方为或不为特定行为。

当然，夫妻忠实义务虽然兼有人格权和身份权的属性，但人格权和身份权是不能并存的，所以夫妻忠实义务实质上是身份权，是在合法婚姻关系存在的前提下对夫妻关系的必然要求，而人格权也要在合法婚姻关系存在的前提条件下，一方违背夫妻忠实义务，对相对方的人格尊严造成侵犯时才能显现出来。所以夫妻忠实义务是带有人格权性质的身份权，是一種请求权。

二、 设立夫妻忠实义务的必要性

（一）是维护一夫一妻制在法律上的必然要求

一夫一妻制是我国《婚姻法》明确的基本原则，在新《婚姻法》中也明确提出，实行一夫一妻制，禁止重婚和其他破坏一夫一妻制的行为。我国确立一夫一妻制有从生物学的自然法则的考量，更重要的是从社会发展的进程来思考，文明社会和传统农耕社会的区别使一夫一妻制的存在有了成熟的经济条件和社会基础，同时一夫一妻制也是最能顺应文明发展进程的制度。所以一夫一妻制是自然的产物，更是社会文明的产物。这种文明的产物，必然是和不文明的社会现象，如婚外恋、一夜情等不相容的，因为这些行为是对一夫一妻制的严峻挑战，必然带来家庭的动荡，从而影响社会的和谐。因此，明确提出夫妻相互忠实正是对一夫一妻制其本原则在法律上的进一步明确。

（二） 是稳定的婚姻关系的本质要求

黑格尔说过，“婚姻本质上是一夫一妻制，婚姻是具有法的意义上的伦理性的爱，这样就消除爱中一切攸忽即逝的、反复无常的和赤裸裸主观的因素”。按照这样的观点，要维系稳定的婚姻关系，最本质的就是要维持夫妻性生活的专一，也就是夫妻之间相互忠实。很多人把婚姻关系的改变归于情感的波动，归于情感的主观因素，从而为自己的婚外性行为寻找借口，但却忽视了人同样应是理性的存在，法律上的规范更是要求人应当理性地看待婚姻和家庭关系，承担相应地责任，履行相应地义务。基于法律上对婚姻关系的具体要求，人们才能对婚姻家庭有清醒的认识和理性的思考，从而更有利于维护夫妻关系，稳定婚姻家庭关系。

（三）是利于子女成长的基本要求

婚姻关系中最不应伤害的是子女，从最有利于子女成长的基本原则来考量，也应当要求夫妻之间相互忠实。因为父母是子女的第一位老师，父母之间的关系、相处态度等无疑会影响子女的性格养成以及对社会的观点、态度、看法等。如果父母之间关系融洽，相处和谐，那么大多数子女对社会的观点、态度、看法等会受到正能量的引导，反之可能会对社会产生消极的看法，甚至产生仇视与愤恨的情绪，既可能影响成年后的婚恋观，同时也增添了社会的不稳定因素。而在婚姻家庭外，如果因违背夫妻忠实义务而产生的非婚生子女，既是对国家计划生育国策的冲击，也不能保障其健康成长。因为其成长环境是不能同正常的婚生子女一样的，虽然法律上对婚生子女和非婚生子女的保护是平等的，但实质上所受到的保护与教育环境等是不一样的，这对于非婚生子女的心理健康是有很大的影响的，从小的父爱或母爱的缺失或不完整都是对其成长的一种负面的影响，这样的情绪会使其心理扭曲，厌恶社会，甚至报复社会等。还有一种情形，那就是近年来法院审理中出现的“欺诈性抚养”的现象，虽说受害人是抚养者，受到了经济与心理的伤害，但作为被抚养者的子女，其受到的伤害又怎样来弥补呢？他今后又怎样来看待这个社会呢？

三、夫妻忠实义务法律保护的缺陷

夫妻忠实义务的法律保护，是指以国家的法律保障合法婚姻关系中的夫妻享有的相互请求保持贞操权利的充分行使，并依法追究侵犯这项权利的侵权行为人的法律责任。虽然我国宪法、民法、刑法、诉讼法等几大基本法律通过法律规定对夫妻忠实义务进行规范，如我国《宪法》第四十九条规定婚姻、家庭受国家的保护；新修订的《中华人民共和国民法总则》第一百一十条规定自然人享有婚姻自主权等权利，第一百一十二条规定自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护；新《婚姻法》第四条规定夫妻应当相互忠实，第四十六条关于离婚损害赔偿的规定；我国《刑法》中关于重婚罪、破坏军婚罪的规定以及诉讼法中所规定的程序性权利。但仔细阅读，仍感受到对夫妻忠实义务法律保护的单薄。

（一）对夫妻忠实义务的法律保护多为倡导性条款，缺乏实际操作性

虽然宪法、民法、刑法、诉讼法等几大基本法律都对夫妻忠实义务进行了相关的法律规范，但大多数规范只是提出一个原则性的条款，并没有相应的配套条款。如《宪法》中虽然规定了对婚姻、家庭的保护，但宪法的规定多是宣示性条款，并没有其他进一步的具体条款，實践中如果发生了破坏婚姻家庭的行为，宪法一般是不会提供具体的处理手段的。

（二）对违反夫妻忠实义务的行为涵盖不全面，从而达不到全面保护的目的

新《婚姻法》专门规定了夫妻应当相互忠实。但这也主要是一种倡导性条款，对于违反夫妻忠实义务的行为的责任条款仅在第四十六条关于离婚损害赔偿的规定，明确提出了导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿的诸如重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待与遗弃家庭成员这几种具体情形，前两种是严重违反夫妻忠实义务的情形，而现实中，违反夫妻忠实义务的情形应当是不限于这两种的，如一夜情；有配偶者未与他人同居，但身心出轨的；欺诈性抚养等情形。由于规定离婚损害赔偿的情形是确定的，这就导致在夫妻一方未重婚、未与他人同居但已出轨，违反夫妻忠实义务的情形则得不到法律上的有效保护。同时，第四十六条对受害方提起离婚损害赔偿的条件仅限定在提起离婚诉讼时一并提出，请求方只限定为无过错方配偶，承担责任者也只限定为过错方配偶，不得涉及其他有过错方。这些限制都是对夫妻忠实义务的法律保护的不全面、不到位。

《刑法》中规定了重婚罪，即有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处两年以下有期徒刑或拘役。破坏军婚罪，即明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。重婚罪和破坏军婚罪都是针对重婚、有配偶者与他人同居的严重违反夫妻忠实义务的情形，同时还包括并非是由于夫妻一方违反夫妻相互忠实义务的情形。而随着社会的发展，人类思想的进一步解放，还出现了一些严重违反夫妻忠实义务的情形，如欺诈性抚养的情形，这种情形还没有相应的法律规制。

新修订的《民法总则》规定了自然人在婚姻关系中的人身权利受法律保护以及自然人享有婚姻自主权，也规定了诸如民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺；不得违反法律，不得违背公序良俗。但这些条款多是一种原则性条款，只有结合民事责任部分规定的承担民事责任的十一种方式，但这些方式里也只有赔偿损失与支付违约金能较大抚慰无过错方的心理伤害，但这些责任承担方式应通过什么样的具体路径得到履行，在法律条文中并未得到具体体现。

（三）对夫妻忠诚协议的效力未做约定，使法院在审理相关案件时存在难度

夫妻忠诚协议是夫妻双方在婚前或在婚姻关系存续期间对夫妻相互履行忠实义务以及违背夫妻忠实义务的违约责任的约定。现实生活中，在履行协议时因出现争议而诉诸法院时，法官对夫妻忠诚协议效力的认定却因为没有法律的具体明确的规范而只能依靠法官的自由裁量权出现审理结果不一致甚至相反的情形，一部分人是基于夫妻忠诚协议本质上是一份契约，只要符合合同法所要求的实质和形式要求，即主体平等；当事人意思一致；合意内容能导致民事法律关系产生、变更或终止这几大要素，就可以认定这份夫妻忠诚协议是合法有效的，其约定的内容应得到法律的保护。一部分人则是基于合同法中除外条款的规定，即婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。夫妻忠诚协议是关于夫妻身份关系的协议，是不应当受到合同法的调整，从而认定夫妻忠诚协议是无效的。而这样截然相反的自由裁量的结果，对婚姻家庭关系的调整会出现适用法律依据不一致，从而影响法制体系的统一。

四、完善夫妻忠实义务的法律保护

（一）完善离婚损害赔偿制度

1.完善违背夫妻忠实义务的情形

离婚损害赔偿制度设立的初衷是为了惩戒过错方配偶，以达到从经济上弥补无过错方配偶损失的目的，当然，过错方的过错情形的类别仅限于严重违背夫妻忠实义务、家庭暴力、虐待、遗弃的情形，对于违背夫妻忠实义务的情形也仅限定为重婚和有配偶者与他人同居，从而对现实生活中存在的一夜情、通奸、欺诈性抚养等情形没有涉及，使之这些虽不符合公序良俗原则、不符合诚信原则、违背夫妻忠实义务情形的不文明行为，仅仅受到了道德的谴责，在法律上却找不到处理的依据。建议，将欺诈性抚养行为明确列为提出离婚损害赔偿请求的情形；再加上一个兜底性条款，即其他违背夫妻忠实义务的行为，以赋予法官的自由裁量权的权限范围。

2.将有过错的“第三人”列为共同责任主体

法律上由于对“第三人”没有明确的界定，同时也没有将故意破坏他人婚姻家庭关系的“第三人”列为责任主体，也引领了一种不好的社会风气，即故意破坏他人婚姻家庭关系的行为，最多认为是不道德，在法律上是不用承担多少代价的，而这样的纵容和扭曲的社会引导也会引发更多的社会问题的出现，甚至出现一些诸如情杀等极端的社会现象。所以，法律上应对故意破坏他人婚姻家庭关系的“第三人”列为共同的责任主体，无过错方可以向他们提出离婚损害赔偿请求。

3.完善离婚案件中的证据制度

实践中，离婚案件中，无过错方为获得相应经济补偿，往往会通过各种方式去寻找过错方“不忠”的证据，这些证据的种类包括：录音、录像、信件、聊天记录等，但证据本身因为涉及到当事人的隐私，通过正当合法的渠道往往难以获取，所以就出现私人侦探这种职业群体，他们往往通过不正当的手段获取过错方出轨的证据，但却不能被法院采信，从而让过错方配偶得不到应有的惩戒。建议法律在证据合法性认定方面应综合证据的获取是否侵害了他人合法权益或者违反法律禁止性规定。因此，尤其对于当事人采取偷拍偷录或私自拍录等形式取得的证据，法院应根据当事人采取证据的不同情形对证据做出的不同的效力认定，从而尽可能达到对无过错方损失的经济补偿的目的。

（二）根据夫妻忠诚协议的内容确定夫妻忠诚协议的效力

夫妻忠诚协议约定的内容是根据夫妻的合意而形成的，内容各式各样，对其效力的认定应根据约定的内容分别确定。如果仅仅是约定夫妻不能违背夫妻忠实义务，不得离婚。那就是破坏了离婚自由的婚姻法基本原则，法律上是不应当支持的；如果是约定夫妻违背相互忠实义务则应承担约定的违约金，以赔偿无过错方的经济损失，则法律上可以依据过错方的情形予以认定协议的效力。因此，建议在婚姻法《司法解释》中，对夫妻忠诚协议的效力专门拟定一条来规定，明确夫妻忠诚协议合法有效的形式要件和实质要件，从而使法官在审理有关忠诚协议的案件时有法可依，在运用自由裁量权审理案件时不至于出现太多不一致的审理结果。

（三）对于因违背夫妻忠实义务而提起的诉讼，人民法院应根据具体情形决定是否受理

关于婚姻法的《司法解释（一）》第三条明确规定：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。这一条让夫妻忠实义务条款虽然在法律上作了规定，却成为难以进行可诉性的条款。这样的导向，让传统的“清官难断家务事”的说法更加明晰，也让忠实义务条款因为难以诉讼而形同虚设。所以，建议对新《婚姻法》第四条条款更加具体化，当事人以具体列明的违背夫妻忠实义务情形而起诉的，人民法院应当予以受理。

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