建设工程合同履行阶段材料价格风险控制管理的探讨

摘 要：笔者介绍了建设工程在合同履行阶段遇到材料价格风险以及合同约定不明的风险控制管理，探讨关于建设工程主要材料价格上涨过大时承包方如何变更合同或追加调整合同造价，遇到合同约定不明的情况风险如何控制管理。

关键词：材料价格；合同缺陷；风险管理

1.引言

自2017年下半年，全国建设工程材料价格出现大幅增长，其涨幅和影响时间是发承包双方在工程发包和投标报价时无法预测的。合同中对价格风险的内容、范围以及解决办法不约定或约定不清晰，造成合同缺陷，是合同当事双方的责任。为合理确定工程造价，确保工程质量和施工安全，部分省根据当地建筑市场管理条例和《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住建部令第16号）的有关规定，就建设工程材料价格调整分别提出一些指导性的意见，笔者结合在工作中遇到的具体案例，在本文中将探讨关于材料价格上涨过大时承包方可否变更合同或追加调整合同造价，遇到合同约定不明的情况风险如何控制管理。

2.建设工程材料价格调整指导性的意见

在建设工程施工合同纠纷中，由于工程变更、市场情况变化风险对工程成本控制构成不利因素，对于风险划分的不合理或者约定不清晰，极易导致合同履行纠纷，影响项目开展。发包人拟定合同时，可参照合同范本合理划分合同风险，投标承包人承担一定范围、有限度的成本变化风险，但不宜是无限风险。所谓的固定单价也并不是绝对意义上的固定，如合同约定工料机调差、工程量偏差等属于另有约定的情形，即可对合同价款进行调整，从而确保合同顺利履行。合同中如已经采用无限风险、所有风险等表述对材料价格风险进行明确约定，但在施工过程中发生了合同签订时双方不能正常预见的外部因素，材料价格产生大幅波动，继续履约对合同一方存在明显困难时，为保证建设项目的顺利实施，发承包双方应协商调整工程造价，并签订补充协议。

3.建设工程材料价格风险控制方法

3.1主要材料价格上涨过大时承包方按“情势变更原则”追加合同造价

目前某些工程的承包方式采用中标价固定包干的方式，在施工的工程中，受政策因素、市场因素、施工环境等因素的影响，对承包范围内某项占比较重的主要材料价格发生较大的变化，例如钢材价格的大幅度上涨，水泥价格的上涨，在合同的约束下，发包人不同意调整材料价差，承包人要如何面对此类的风险呢？

在工程实践中，由于工程施工工期较长，跨度比较大，材料价格的风险因素在建设工程实务中经常发生。通常情况下按照中标价格，签订固定总价合同后，如果所签订的固定总价合同已经包括了材料涨价等市场风险，一般情况下，价格是不可以调整的，这是风险自负的原则。但是如果材料价格涨幅度非常大，此时，价格是否可以调整呢？需要探讨，虽然情势变更原则得理论界的承认，在通行的法律教材中存在，但在制定《合同法》时并没有明确将情势变更作为一项法律规定。从目前的司法实践来看，是可以要求调整，但法律依据不是情势变更，而是显失公平原则。我国合同法关于显失公平的合同可以变更或撤销的规定，可以作为调整的法律依据。《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变理或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方经欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁機构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”在目前的司法实践中，双方签订固定总价的，如果因材料涨价导致的价差超过固定总价10%的（国际惯例为超过5%，国内有部分省市曾有规定出台为超过10%。下同），可以依据我国《合同法》第54条规定要求对价款撤销或进行变更，一般情况下，如果因材料涨价导致的价差超过固定总价的10%的，10%以内的部分价差不予调整，超过10%以上部分予以调整。

3.2材料涨价无限风险和全部风险由承包人承担属合同无效条款

目前在建设工程行业，招标人在招标文本中明确要求投标人自行承担材料涨价的所有风险，若投标人在投标阶段不作出承诺，会被视为不响应招标文件的实质要求，不能中标。因此，投标人在投标不得不作出材料涨价所有风险自行承担不计入工程结算范围内的承诺。对于此类的案例，在没有特殊的情况下，不能视之为无效、可变更、可撤销合同条款。因为这是当事人双方对市场风险作出约定，是当事人意思自治的表现，而且中标之后的招投标的实质性内容是不可以改变的，否则对其他投标人不公平。所以投标人的承诺应当是有效的，不能视为无效条款。

虽然不能被认定为无效，但有一点，如果显失公平，是可以要求变更或撤销的，双方可以约定市场的风险由当事人承担，但该风险不是无限度的，在已经签订了这样的合同后，承包方还是有对策的，这个对策就是以不显失公平为限。《合同法》第54条规定，在签订合同时显失公平及当事人有重大误解的，可向人民法院变更或撤销合同。根据《合同法》的该项规定，约定市场风险由一方全部承担，这就显示公平，如果显失公平，承包方可向人民法院申请撤销此条款，《合同法》规定行使撤销权只有1年的时间，如果显失公平的事由为持续状态，自开始至结束的1年时间内，必须向人民法院提出行使撤销权，因为申请行使撤销权必须通过法院，只有当人民法院确定此条款可撤销时，这一显失公平的条款才无效，而在法院确定撤销之前这一条款是有效的。法院在审理时判断该案中提到的条款是否显失公平，要综合考虑。因为材料上涨是否可以调整价格，按照国际惯例为超过5%，国内有部分省市曾有规定出台，因材料涨价造成工程总造价增加并超过10%的部分，要以市场价计算，但惯例和位阶低于法律、法规的规范是否能应用，要由合议庭在案件中结合当事人的诉讼请求及举证权衡。

3.3因发包人延期开工导致人、材、机价格上涨的责任分担

如果工程因发包人无法在约定开工日前提供具备开工条件的场地，导致工程延期开工，工程备料款也相应延期支付。由于延期开工，承包人或无法按原计划购买材料，而在此期间如遇材料价格上涨，责任要如何分担？根据我国《合同法》第112条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”发包人未按约提供具备开工条件的场地，构成违纺，由此造成了承包人要比原中标价格高得多的价格去购买材料，该材料差价属于承包人的损失，发包人应赔偿承包人此部分的损失。

3.4合同内固定总价不调差，合同外未约定风险分担原则，应据实调差

如果发承包双方在施工合同中约定：“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：固定总价合同，施工招标文件规定的全部内容、图纸内容包干。合同价款已考虑施工期间各类建材的涨跌价和国家政策性调整等所有风险系数，并计入综合单价中，工程结算时除签证、变更、设计变更、图纸审查回复外均不作调整。”。

笔者依据参考文献中提及的各种案例，经整理分析：1如果材料价格涨幅度非常大，超过了固定总价的10%以上，且合同约定材料涨价无限风险和全部风险由承包人承担，《合同法》第54条规定，在签订合同时显失公平及当事人有重大误解的，可向人民法院变更或撤销合同；2固定总价合同是以招标文件和图纸为范围，合同中约定建筑材料价格波动不调价，但人工费和机械费未约定是否调差。可以调整工程价款的情形包括签证、变更、設计变更、图纸审查回复四种情形。3固定总价应有的含义，是固定总价是“合同工期内”的固定总价，若因为发包人原因导致实际工期超过了合同工期，则超过工期后的价格可以调整。4合同外变更新增的工程价款应按实结算，此处的法律依据不是情势更原则，首先我们需要合理区分情势变更与商业风险，分析情势变更原则的适用，它有着非常严格的要求，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定要“慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系”，建筑行业人工费调整、材料波动等风险属于发、承包双方可以预见的正常商业风险，故应当确认固定总价约定的效力，固定总价对应的范围内合同价格不调整，那么，对于合同外变更新增的工程价款应按实结算。5合理工期内材料价格上涨的风险应由承包人承担。

4.合同约定不明风险管理

合同约定不明或约定冲突时，按照定额计价的两则最高人民法院观点，第一，关于合同价款约定不明的补救办法，《合同法》以两个条文给予规定：《合同法》第61条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”，《合同法》第62条规定“当事人就有关合同内容约定或约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。即（1）协议补充；（2）市场价。第二，而造价争议司法实践中，法院常常在当事人约定不明确时，适用定额标准计算造价。但对于定额标准是属于市场价还是属于政府指导价，实践中有不少争议，笔者认为，适用定额标准计价就是适用市场价计价。

某工程采用无标底招标方式，招标过程提供给投标人招标文件和招标图纸，无招标清单明细，参与此项目的中标人在2016年签订施工合同，载明“工程合同暂定总价，结算方式为固定单价合同”，但合同对计价中工料机采用信息价选用期间约定不明，对主要材料设备品牌或档次也约定不明，造成合同缺陷，在2017年履约合同期间，材料价格出现大幅增长，其涨幅和影响时间是发承包双方在工程发包和投标报价时无法预测的。由于工程施工工期较长，在编制标底时材料价格已经出现增长，也由此造成发承包双方在材料价格上引起争议，在发包人编制标底期间，承包方是否可以申请进行调整材料价差呢？依据《合同法》中关于合同约定不明或约定冲突条款，笔者认为，首先，发承包双方应对合同中关于计价依据、材料设备品牌或档次约定不明的内容应积极沟通并签订补充协议。其次，承包人应提出在施工期间主要材料涨跌幅度的相关依据，如超过了固定总价的10%以上，且合同约定材料涨价无限风险和全部风险由承包人承担，在签订合同时显失公平及当事人有重大误解的，承包方应在《合同法》规定行使撤销权的期限时间，向人民法院申请撤销此条款。

5.结束语

承发包双方均需进一步增强工程承包风险意识，招标人应在招标文件和合同中，充分考虑物价上涨对工程质量、施工安全和工期的影响，明确约定材料价格风险范围和超出风险范围后的调整办法，对于工期较长，规模较大的工程，宜采用固定单价合同，依据《合同法》，不宜出现无限风险、所有风险等表述。同时，投标人在投标报价时应考虑价格风险因素并计算相应的风险费用，不得盲目压价，确保工程质量和施工安全，保证工程按期交付使用。当工程材料价格出现大幅增长，并且其涨幅和影响时间是发承包双方在工程发包和投标报价时无法预测的，在合同中对价格风险的内容、范围以及解决办法不约定或约定不明，造成合同缺陷，是合同当事双方的责任，应积极沟通签订补充协议。为合理确定工程造价，确保工程质量和施工安全，承包人及发包人应积极解决在材料价格大幅增长情况引发的争议和分歧。希望在建筑领域，我们一起努力面对各种问题，并通过学习法律法规，在今后的执业活动中找到合法合规的解决问题的有效途径。因笔者才疏学浅，文中难免有不当之处。望读者斧正。

参考文献

[1] 张雷.工程造价法律实务，北京，法律出版社，2017

[2] 姚捷.工程合同造价法律实务，北京，法律出版社，2011

[3] 张庆华.建设工程施工合同纠纷解释预防与处理，北京，法律出版社，2017

作者简介

徐英杰（1980—），女，汉族，辽宁省沈阳市人，工程师深圳市福田区建设工程价格管理站，主要从事建设工程造价管理工作

（作者单位：深圳市福田区建设工程价格管理站）