浅议转化犯概念存在的非必要性

张成东　肖翔

[摘要]转化犯作为刑法理论所特有的罪数理论之一，上个世纪刑法学者对1979年制定颁行的《刑法》第153条所规定的转化型抢劫罪的解读基础上，进行理论抽象而提出转化犯理论。转化犯这一概念提出后，虽然学者们对其进行不断研究，但究其内涵仍存在较大争议。在对转化犯适用的分则条款的解读方面，也有学者对概念存在的必要性产生质疑，出现否定说。文章试图运用其他理论对适用转化犯的分则条款进行合理解释，并从另一角度论证转化犯概念存在的不必要性。

[关键词]转化犯；概念；否定说；肯定说

一、概念历史沿革

转化犯定义为我国刑法理论之独创，其概念肇始于我国1979年制定颁行的《刑法》（以下简称79刑法）第153条关于转化型抢劫罪的规定。79刑法第153条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的依照刑法（79刑法，引者注）第150条抢劫罪处罚”。老一辈刑法学者在对本条款进行深入而详尽研究的基础上，称之为“转化型抢劫”，并在此基础上提出转化犯这一概念。

就所搜集到的文献而言，转化犯概念最早由王仲兴教授发文提出：“目前，我国刑法学界基本上赞同第153条（79刑法，引者注）所说的是一种转化型抢劫的观点。由此得到启迪，我认为第153条类型的犯罪形态可称之为转化犯。”转化犯自此在我国罪数理论获得一席之地，刑法学者们也对转化犯和罪数理论相关罪数形态间的逻辑关系进行论证以期独立成体系。在转化犯提出之际，就有学者对转化犯概念存在的必要性提出质疑，进而就转化犯的概念呈现出概念存废与否两种观点的截然对立。

二、两种观点的对立

观点间的对立缘起于新世纪以来部分中青年刑法学者对老一辈刑法学者们对79刑法第153条转化型抢劫罪的深入解读的基础上所提出的转化犯概念的研究的质疑。

肯定转化犯概念（以下简称为肯定说，笔者注）的学者主要有王仲兴、杨旺年、陈兴良、储槐植、姜伟以及肖本山等。他们从转化犯的定义入手，试图在将转化犯与其他类似罪数形态进行对比的基础上提出并明确转化犯的概念。但在肯定说内部，就转化犯的定义也存在争议与分歧。如，王仲兴教授认为“转化犯是由法律特别规定的，某一犯罪在一定条件下转化为另一种更为严重的犯罪，并且应当按照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。”陈兴良教授则认为：“转化犯是行为触犯了某一较轻的犯罪时，由于连带行为人实施了某一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。”肖本山教授认为“转化犯，是指行为人实施一个故意犯罪（本罪）的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定行为，而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯罪（转化罪）的构成，从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成，并根据刑法规定以转化罪定罪处刑的犯罪形态。”

对肯定说关于转化犯概念的界定逻辑来看，学者们概括出三种具有代表性的观点。其一，基于罪刑法定原则的要求，转化犯只能是刑事立法中明文规定的立法例，而且是“此罪”向“彼罪”的转化。其二，本着理论为司法实践服务的实用主义理念，研究对象应包括“两高”颁布的解释中“此罪向彼罪的转化”和“非罪向罪的转化”，也就是说，转化犯还包括违法行为向犯罪的转化。其三，犯罪转化是犯罪过程中客观存在的现象，不应将研究视野局限在刑法规范注释层面的“法定转化”，而是应该超越刑事立法的明文规定，把法无明文规定的“事实转化”也纳入转化犯的研究视野内，既包括故意犯罪之间的转化，也包括过失犯罪之间的转化，还包括故意犯罪与过失犯罪之间的转化。

否定转化犯概念（以下简称为否定说，笔者注）的学者现在就多寡而言属于少数派。但支持者多寡也并非衡量学术观点的正确性的核心标准。目前较为系统地提出废除转化犯概念的学者以刘天虹为代表。其伦理依据主要有以下几点：其一，转化犯概念并非国外移植，也非刑法典明文规定，而是源于学者对79刑法第153條的理论抽象；其二，转化犯理论并非完美无缺，首先转化犯理论对刑事立法依赖性强，其次转化犯适例条文不存在质的统一，未形成统一观点；其三，非先验逻辑仅是理论归纳，实质是刑法解释；其四，废除必要性体现在研究对象不明确，理论基础不牢靠，研究方法不科学；其五，存在相关理论解释转化犯涉及条文的可能性，并举出通过已有的牵连犯、吸收犯、想象竞合犯以及法律拟制理论解释相关分则涉及“转化犯”的条文。

对概念存废与否的理论争议，笔者认为学术理论争议的价值都在于要解决实践难题，学术理论不能为了争议而争议。转化犯概念的提出及其内涵、特征以及处理原则领域的探讨，都是为了解决新旧刑法典分则中所规定的犯罪构成要件具体情形以及由此所带来的刑事司法实践中的实务难题。分析整理可以发现持肯定说学者论述和支持转化犯概念的缘由在于针对分则所列及的8种情形，需要适用转化犯理论予以说理和解决。故而，下文将尝试运用现有其他刑法理论探讨现行刑法规定的有关转化犯的罪名，反向论证转化犯概念存在的非必要性。

三、概念非必要性的具体展开

整理转化犯相关论文及文献资料可发现：在论及转化犯过程中，学者们普遍认为现行刑法涉及转化犯概念的条文主要有：1.第238条第2款；2.第241条第5款；3.第247条；4.第248条；5.第253条第2款；6.第269条；7.第292条第2款；8.第333条8种情形。若能够较为合理地通过其他理论解释这8种情形，则转化犯概念的存续就缺乏现实意义。

1.第238条第2款所规定非法拘禁过程中，使用暴力致使被拘禁人发生伤残或死亡结果的，依照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。本款所定之情形指的是行为人在实施非法拘禁过程中，主观上另起伤害或者杀害他人的犯意，客观上实施了强度以及手段均超出非法拘禁罪所规制的拘禁行为。因而此条款所规制的行为应该归类为另起犯意，另定新罪。直接依据行为人在实施非法拘禁行为过程中，超出非法拘禁的伤害或者杀人行为依据刑法第234条、第232条所规定的故意伤害罪或者故意伤人罪予以处罚，无需引入转化犯概念也可妥善处理。endprint

2.依据第241条第5款，行为人收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照拐卖妇女儿童罪定罪处罚。本款具体规制的行为类型为行为人在收买被拐卖妇女、儿童后，又萌生再出卖目的的，先前收买行为和后续萌发的出卖行为综合评价后以，《刑法》第240条所规定的拐卖妇女、儿童罪处罚。因而也是行为人另起犯意实施他罪的情形，后续行为吸收并评价事前行为后单定一罪予以处罚的情形，归入犯意转化情形予以处理即可。

3.第247条将司法工作人员在对犯罪嫌疑人或者被告人进行刑讯逼供或使用暴力逼取证言过程中，致使被害人伤残或死亡的，分别依故意伤害罪或故意杀人罪予以定罪从重处罚”。

4.第248条则将监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人所实施的殴打或者体罚虐待行为并致人伤残、死亡结果的，依照故意伤害罪或故意杀人罪予以从重罚。

上述3、4两种规定所涉及的行为，都是行为人在实施一犯罪行为的过程中，由于实施超出原法条所规制的行为类型的其他情节或者手段更严重和恶劣的行为，因而造成超出原犯罪行为更严重的犯罪后果，就加重结果另行予以定罪处罚的情形。对此行为及其产生的后续结果，原法条并不能给予全面而合理的评价，对此依法按故意杀人罪或者故意伤害罪另行处理，属于对其行为及其结果的单独评价，因而不存在转化犯的适用余地。

5.第253条第2款規定将邮政工作人员私自开拆或隐匿、毁弃邮件、电报以窃取财物的行为，按照盗窃罪依法从重处罚。邮政工作人员为盗取所开拆邮件、电报中财物而擅自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的行为时，其中的私自开拆、或者隐匿、毁弃行为作为后续盗取财物的手段行为被吸收，因而依法理也应以吸收行为盗窃罪定罪处罚。在此条款中，不存在犯意转化情形。径直运用吸收犯理论，在前手段行为被后续目的盗窃行为所吸收，因而单定盗窃罪，在适用过程中也不存在学者们所指出的转化犯的适用余地。

6.第269条则将行为人在犯盗窃、诈骗、抢夺罪后，为窝藏赃物、毁灭罪证或者抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪定罪处罚。此条规定为原79刑法第1 53条规定的保留，持肯定说的学者们进行理论演绎进而提出转化犯这一概念正源来于此。行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺过程中，使用暴力或以暴力相威胁以便于达到窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的的定抢劫罪。综合考察便知，就主观心态而言此时行为人已对他人财物产生非法占有的目的，而客观上也试图通过暴力直接获取或者以暴力对被害人进行胁迫以获得他人财物。从主客观相统一原则出发，行为人临时起意的后续暴力行为结合先前的非法获取他人财物行为，可以整体认定为一般意义上的抢劫行为。因而，在此处也存在犯意的转化，即非法获取他人财物从一种较为平和的形态转化升格为一种更为直接和暴力的形态。犯意转化后，整体考察也可全面、客观评价行为人之行为的情况之下，则也却无必要再提出转化犯这一新理论。

7.第292条第2款规定在聚众斗殴中，致人重伤、死亡的，则依照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。此款所规制的类型指的是，在聚众斗殴过程中斗殴参加者造成他人重伤或者死亡的情形。此条款，从法理角度性质上属注意规定。在条文背后，隐含未被规定的行为人出于故意的主观方面。因而，结合行为人主客观方面，聚众斗殴参加者，在斗殴过程中出于对他人身体健康或者生命权益可能受到侵害的容忍和放纵，继续实施伤害或者杀害行为，此时其行为就外在表现为单纯的斗殴行为同时也是故意伤害或故意杀人行为，因而其实质本就是故意伤害罪或者故意杀人罪规制的行为。

8.第333条则将组织他人卖血、强迫他人卖血造成他人伤害的，以故意伤害罪论处。行为人在组织或者强迫他人卖血过程中，由于其组织、强迫或者非法采血以及其他行为造成他人伤害。刑法对行为人所导致他人伤害这一重结果相较于组织卖血或强迫他人卖血并不存在转化。而将组织、强迫他人卖血基本行为造成他人伤害重结果依其法理认定为故意伤害行为，此条款之规定从性质上应归类为注意规定。所以对于超出本条所规制的行为类型，直接依据具体行为特征认定为故意伤害罪不存在困难或者疑义。

综上，通过对学者所论及转化犯的8种具有代表性的法条从其他角度展开的分析，可知8中典型情形下转化犯存在的理论合理性存在疑问。

四、结语

借用波普尔名言，科学就是不断证伪的过程。在否定说的启发下，文章试图运用其他刑法理论对持肯定说学者们所论及的转化犯作为罪数理论所适用或者要解决的具有代表性的分则条款进行尝试性分析。从反面论证转化犯理论，作为理论所赖以生存解决实践难题必要性不足。如前所述，转化犯由于自身内涵还有待进一步界定且运用转化犯分析也增加理论和实践方面的难度，因而转化犯概念理应废除。

[责任编辑：张东安]endprint