浅论地方立法机制的构建

代桂明

[摘要]全国人大于2015年修改了《立法法》，赋予设区的市部分地方立法权，旨在通过地方立法方式，调动与发挥地方立法主体的积极性和主动性，促进地方治理模式的转变，逐步实现地方治理能力和治理方式的现代化。对于众多设区的市而言，地方立法机制的构建是开展地方立法工作的基础条件和制度保障，也是一项长期性的基础工作。文章主要围绕设区市如何构建符合地方工作实际的地方立法机制进行初步探讨。

[关键词]立法机制；设区的市；地方立法机制

十八届三中全会在关于全面深化改革的决定中提出“逐步增加有地方立法权的较大的市数量。”十八届四中全会关于全面推进依法治国的决定又进一步提出“依法赋予设区的市地方立法权。”此后，全国人大常委会在2014年启动了对《立法法》的修改工作，2015年3月全国人大三次会议通过了《立法法》修订案。修改后的《立法法》赋予全国所有设区的市在城乡建设与管理、历史文化保护、环境保护等三个方面地方立法权。

一、对设区的市的地方立法机制构建基础的认识

（一）科学民主的立法决策机制是构建地方立法机制的基础

立法决策机制是构建地方立法机制的基础机制和首要立法环节。立法决策的质量直接关乎地方立法是否真正立得住、行得通、真管用。“所谓决策，是指主体依据其对客观需要和其所代表利益得失的判断，及对满足这种需要与利益所必须而可能采取的决策与手段的权衡，做出对策性的决定。这都有赖于主体意识的导向和确认。所谓立法决策，也是对上述这些因素的判断与权衡，而作出是否采取立法的手段和选择立法的方略与模式的决定。”文章认为，立法决策的机制体现在立法主体对立法相关的各种不同利益进行协调和筛选，实质上是立法机关对不同利益诉求做出不同且富有灵活性的回应，其终极目标是立法的实际效用。从行为方式上看，立法决策是立法主体在立法过程中参照其预设的立法目标，依职权对各种可能性或者备选方案所进行的选择。

立法决策机制的构建应当充分考虑以下因素：首先，价值权衡。公正、效率、秩序等价值是人类法制建设应当追求和实现的价值目标，但是任何一部立法均不能将所有价值目标全面兼顾，因此在立法过程中必然涉及立法价值的筛选，从而确定某一部法规所要追求的核心价值，据此涉及具体的法律规则，并直接决定着制定法规的内容；其次，立法信息搜集与信息分析处理机制。“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”。科学民主立法蕴含的内在规律要求立法者必须全面、客观地了解其所要调整的社会关系。同时，法律规范的创制过程也是将经济关系以法规形式反映的过程，这个反映的过程就是立法信息收集与反馈过程，因此立法信息的全面收集与正确判断是立“良法”的前提和基础，直接关乎所立法规之“生命力”：最后，坚持适中与宽和的精神。立法在利益协调上要找“最大公约数”，尽可能实现“双赢”，不可偏颇走极端；在对规范对象的定位上，既要强调自觉守法的重要性和可能性，不“强人所难”，又要对潜在的滥用和规避行为保持应有的警惕性，不能漏洞频出；对具体行为规则的“寿命”持有现实的合理期待，既要科学设定地方立法的预期目标，又要注重改、废、释等形式的综合利用；在调整方式的取舍上，既要采取“堵”与“疏”相结合的方式，更要注重对行为的结果控制与过程控制相辅相成i在立法表述上，既要注重统一性、逻辑性，也要突出确定性、操作性，注重抽象原则与具体规则的交互使用。

（二）地方立法的“不抵触”是构建地方立法机制的实体性要求

地方立法遵循“不抵触”原则，合法性是其基本要求，因此构建地方立法机制的实体性要求就是保障地方立法的依据合法与内容合法。

首先，地方立法要有合法的立法依据。法律规范强制力的取得来源于立法活动本身的正当性，立法依据关系到地方立法活动行为是否合法有效，这是评价地方立法工作的法律依据。所謂立法依据是指立法机关进行立法活动的基础和根据，它是地方立法活动必须的遵循和依照，作为地方立法的上位法的法律、行政法规，核心在于严守《立法法》关于设区的市的立法权限规定。这是评价地方立法内容合法性的重要依据。地方立法行为的自身合法是法规具有强制力的前提条件，只有立法依据合法，地方性法规的立法活动才具备合法性的基础，地方立法机关所制定的地方性法规必须具备法律效力，否则将面临被改变或者撤销的后果。

其次，评价地方立法另一个标准是内容合法，这是事实依据。1.这个标准是法制统一的基本要求。地方立法活动应自觉维护宪法法律的尊严和法制统一，地方立法的体系、渊源及其他各方面，必须与中央立法保持一定的系统性，维护中国特色社会主义法律体系的完整性。地方立法受到上位法的严格约束：在立法内容上，不能与上位法发生直接抵触，地方立法不得与宪法、法律、行政法规、省的地方性法规等具体条文的内容相冲突或违背；在立法原则与立法精神上，不能与上位法发生间接抵触，不得与宪法、法律、行政法规、省的地方性法规等相冲突或者违背。这在实质上就是要求在地方立法中应依法立法，坚决摒弃“国家权力部门化、部门权力利益化、部门利益法制化”；2.地方立法中要坚持权利本位、权责一致的根本。权利和义务是法律规范的核心内容，也是法律调整手段的实现方式。立法中的权、责、利的关系，具体来说就是权力与权利、权力与责任、权利与义务的关系。按照宪法学的基本原理，国家公权应受到公民私权制约，保障私权的实现；国家机关的权力与责任必须相统一；公民的权利与义务也必须相统一。因此，设区的市在制定地方性法规的过程中，在国家公权力的设定方面，赋予权力的同时也应明确其相应的责任，做到“有权必有责，用权受监督，违法要追究”，有效规制权力，防止权力滥用；在设定公民义务时，应赋予其相应的权利以及在权利遭受侵害时的救济措施，以保障公民权利的实现。

（三）程序主导的理念是构建地方立法机制的程序性要求

立法程序是立法权力得以实现的正当法律程序。从限权的监督角度来看，它是限制立法者的立法活动和实现程序正义的制度设置，具有民主性、公开性、交涉性、自律性等几大属性。从存在的形式来看，立法程序具体体现为立法的时限、步骤、顺序等，为规制立法活动而设立，离开立法程序实体，立法将丧失其合法性基础。因此，作为立法程序制度载体的地方立法机制构建，应以立法程序为基础和主导，以实现立法程序的民主、平等、理性、效率等价值目标为目的。endprint

在地方立法机制构建中，应避免“轻程序，重实体”的倾向，应明确程序具有独立于实体目标之外的价值和功能。

实践中，立法程序作为一种制度化的规范体系，具有民主、科学等重要功能。首先，体现在保障民主立法方面。立法程序能够保证立法可以实现多数人的意志，形成多数人的合意，并将这种合意转化为普通公民的意志，以法的形式表现出来，使所立之法真正成为“公意”。同时也保障少数人的意见在立法过程中受到尊重，确认少数人应有的表达权利，实现少数与多数享有平等的程序权利。立法程序能够保证公众对立法活动的有效参与，当前由于利益格局的多元化、复杂化，立法机关难以全面反映不同利益群体的正当需求，因此在客观上有立法权“回归”其原始主体——民众的趋势。世界各国在实践中主要通过公众对立法的广泛参与来弥补立法在反映民意方面不够充分的缺陷；其次，体现在促进科学立法方面。立法权作为公共权力的最主要形态之一，若被滥用，造成较大危害。在代议制民主制度下，立法权通常是由议员或者委员等个体组成的立法机关集体行使，但集体若缺乏相应的规则约束，必将导致无序或者专断。从管理学角度来看，立法程序也是立法行为有效管理方式的体现，它是整治细节、协调统一的工具。因而，制度化的立法步骤、方法、时限、顺序等立法程序必不可少，将程序理念贯穿于立法始终尤为重要。

二、设区的市的地方立法机制的具体制度构建

十八届三中全会提出，“要健全立法起草、论证、协调、审议机制，提高立法质量，防止地方保护和部门利益法制化”、“完善人大工作机制，通过座谈、听证、评估、公布法律草案等扩大公民有序参与立法途径。”这是党中央从全面深化立法工作的改革与创新的角度，对完善科学立法、民主立法工作机制，提出的总体目标与要求。因此，构建地方立法机制，重点在于不断健全、完善、规范各项立法活动的工作机制，逐步实现从立法计划的拟订，法规草案的提出，立法草案的审议、表决、通过、解释等各环节的立法工作有具体的操作规程，实现有章可依、有规可循。具言之，就是应始终以立法的程序控制为核心，突出“限权”的要求，围绕起草、论证、协调、审议等地方立法工作的所有环节进行具体的制度构建。同时，在立法机制的构建上也应逐步“放权”，将民主立法的要求贯穿于立法的始终，确保社会公众参与和监督立法的全过程，建立充分反映民意、广泛集中民智、适应当地民情的地方立法参与机制。为了方便研究与讨论，文章将立法过程作如下划分：《立法法》规定的法规案提出、审议、表决的立法程序阶段称为“立法阶段”，提出法规案之前的阶段称为“立法准备阶段”，法规公布后的阶段称为“立法完善阶段”。

（一）地方立法机制的“立法准备阶段”的机制构建

1.建立党委领导立法的工作机制。“立法是国家政权的最重要的活动之一，因而为政党所特别关注。各国政党要对政权活动发生作用，必须也必然涉足立法活动，这是由政党的性质和任务决定的。”中国共产党是我国的执政党，党的方针政策、重大决策等很多都是通过立法的途径和方式实现的。从实践层面来看，中国共产党对人民代表大会立法实施领导的途径和方式包括明确指导思想、提出立法建议、审定重要立法、推荐重要人选、通过党组贯彻政策等途径和方式。党委领导是地方人大及其常委会开展立法工作前提和根本保证。具体到设区的市的立法工作而言，同级党委应建立立法重要事项向市委报告制度，始终坚持在党委的领导下开展立法工作，按照重大改革举措于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需求的要求，把党委的政策主张通过人大立法变成国家意志，变成社会共同遵守的行为规范。人大立法机关在行使立法权过程中，涉及立法规划和计划的制定、新立法规、法规的立、改、废、释等立法工作，具体立法中涉及的重要制度设计、重大修改等都应向党委报告或者审批。

2.建立地方人大的主导地方立法的机制。发挥人大及其常委会在立法中的主导作用，其基本含义为人大及其常委会应根据《宪法》《立法法》等法律的规定履行立法职责，主导地方立法的全过程，积极介入地方性法规的立项、法规起草等立法过程，逐步改变由政府提出草案，交同级人大及其常委会审议通过的传统地方立法模式。人大的立法主导作用应当体现在法律法规的立项、起草、审议、修改、表决等地方立法的各个环节。首先，应由人大及其常委会主导制定立法规划、立法计划，掌握地方主动权，对一定时期的立法趋势、立法重点、立法需求等，确定适当的定位与目标值；其次，充分发挥人大专门委员会的审议职能。人大常委会党组向同级党委提出人选建议，组建成立人大专门委员会，优化专门委员会组成人员的知识结构、年龄结构，增加有法治、经济、行政管理等方面实践经验的专门委员会委员人员比例，发挥专门委员会的审议职能；第三，强化专门委员会法规草案的起草职能。由人大专门委员会和常委会立法工作机构进行整体统筹，建立由人大相关专门委员会、人大常委会法制工作委员会组织有关部门起草综合性、全局性、基础性等重要法规草案制度；最后，人大立法机关在争议意见上的主导权。立法机关与同级政府间针对同一问题存在的不同意见，人大立法机关的意见建议应当具有最终决定权。

3.建立地方立法立项论证机制。法规立项是立法活动的起始，加强对法规立项的分析论证，对于提高立项的科学性、保证立法质量具有重要意义。法规立项工作应在前期进行充分调研的基础上，有针对性地对立法项目之必要性、成熟度进行分析与评判，然后决定是否列入立法机关的议程，慎重启动立法。立法的必要性和可行性是法规立项的前提与基础，也是地方立法论证事项机制的重点。首先，构建地方立法必要性的论证机制。在社会主义市场经济条件下，法律虽然是调整经济和社会关系的重要手段之一，但并不是唯一或者最有效手段，因此立法不是越多越好。其他的非法律的替代手段，例如社會习俗、公共道德、协会章程等，在不违背宪法和法律的原则的前提下，在经济和社会关系的调整中仍然发挥着积极作用。在一些特定的领域，若冒然运用法律手段进行调控，不仅浪费有限的立法资源，而且还会导致原有的秩序紊乱，背离立法的初衷。因此，在法规的立项论证机制构建中，首先要考虑在这一领域立法是不是所有调整手段中最优的手段，是不是除了法律手段，其他手段都不能有效解决问题，法律控制手段与其他手段间是否互补互用性；其次，构建地方立法论证合理性机制。地方立法的合理性是指地方立法可以适应经济与社会发展的客观要求，符合其内在规律，可以运用立法手段，对社会各种利益进行公平分配，实现人类理性要求。因此，在具体论证立法合理性的制度构建上，要看立法的目的是否合法、正当，配套的制度和措施是否与立法的目的相适应，权力与责任是否统一，权利与义务是否对等，不同利益主体间的利益关系是否能妥善处理，当前利益和长远利益、局部利益和整体利益是否兼顾等。再者，构建地方立法论证效益性的机制。效益在经济学中是一个与成本相对应的概念，反映的是投入与产出之间的关系。从法律经济学的观点来看，立法学中的成本指立法主体在地方立法活动中所必须承担的人力、物力、财力支出；效益是指地方立法本身所产生的实际的有益的社会功能和积极的社会影响。从立法全过程来看，立法消耗相当的社会资源，必然导致相当的成本支出，因而立法也要讲究经济效益，坚持效益大于或者远大于成本的原则，以确保实现法律与社会效益之最大化。具体而言立法带来的效益应当大于立法成本。在分析立法效益时，例如制定法规成本、法规实施成本、立法对某些权利的限制导致之损失等因素，应当进行充分评估与计量。endprint

实践中，针对不同的立法项目论证的侧重点必然会有所不同，但不变的是任何一部法规只有把立法的必要性、合理性、效益性等问题论证清楚、分析透彻，方能为后续的立法工作打下坚实的基础。

4.建立地方立法协调机制。许多立法人有这样的感受：立法难不在于立，而在于协调。完善立法工作协调机制，关键在加强立项、起草、论证、审议等各环节的沟通与协调，平衡各方利益，争取各方理解和支持，实现各利益主体之间的利益平衡。在机制构建中，重点突出以下几个方面的协调：在计划落实协调制度方面，立法各相关主体围绕落实年度立法工作计划，明确立法项目工作责任分工，落实具体承办部门、责任人和主办人；在日常工作协调制度方面，常委会法工委、相关专门委员会工作机构应提前介入，与政府法制办、起草部门和其他有关部门保持经常性的工作联系与沟通，通过联席会、协调会、督办会等方式，了解工作动态，督促工作进度，掌握起草、修改工作中遇到的困难和问题；在重大问题协调制度方面，对法规案审议中存在的重大争议问题，常委会法工委应会同相关专门委员会工作机构、政府法制机构、起草部门等及时沟通处理，必要时，常委会分管领导或者其他主要领导应及时与政府领导同志以及有关部门主要负责人沟通协调、交换意见，形成共识，排除立法障碍。

5.构建科学的地方法规起草机制。法规的起草，既是立法的第一步，也是把守立法质量的第一关。十八届四中全会决定明确提出：“健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式。探索委托第三方起草法律法规草案。”因此，在地方法规起草机制的构建中应突出解决好以下两个问题：

严格法规案起草主体，推行合作起草的法规起草方式。突破现行主要由立法机关和政府机关起草地方性法规的传统模式，创造条件让公民等第三方有序参与立法。合作起草是指以人大立法机关为主导，成立由立法机关机构、政府部门、社会组织、专家学者等各方面人员组成的法规草案起草机构，具体承担法规草案起草工作职责的法规草案起草方式。在合作起草基础上，逐步实现地方性法规起草由立法机关直接组织起草、授权政府组织起草、委托有关单位起草、一定数量的人大代表或人大常委会组成人员共同起草等多种方式相结合的地方立法起草方式，拓宽法规的起草途径，形成科学的法规起草机制。

建立起草回避制度。回避制度在法律体系中具有广泛的适用性。在法规起草制度构建中也可借鉴。法案的起草应当由与该立法事项没有利害关系的机构负责起草，而与该立法事项有利害关系的执法主体在立法草案的起草中应予以回避。与此配套，建立健全立法專家顾问制度，加强与高等法学院校、法学研究机构的联系，充分利用专业研究人员的智力优势和专业优势，发挥教学、科研机构有关专家学者在法规起草中的作用。

（二）地方立法机制的“立法阶段”机制构建

1.建立地方立法的审议机制。建立统一与分散相结合的地方立法审议工作机制，具体指在审议法规的过程中，在法规议案提交常委会会议审议前和提交常委会会议审议后初审阶段的工作任务由相关的专门委员会或者工作机构承担，法制委员会或者专门的立法工作机构视具体情况的需要决定是否参与，而常委会初审以后直至法规通过，这一立法阶段的具体立法工作任务则由法制委员会或者专门立法工作机构承担，其他专门委员会和工作机构予以配合、协助的立法审议工作机制。其中初步审议和统一审议机制的构建是审议机制构建的重点内容。在机制构建上应注意以下几点：

首先，科学处理好初步审议与统一审议的关系。1.明确界定和划分初步审议与统一审议的职责。从审议的内容和标准来说，初步审议是从立法的必要性、立法内容的合法性与可行性等方面进行审议，同时，还要提出本委员会对该法规案是否列入人大或者常委会会议议程的意见以及对法规草案修改补充的具体意见等；2.统一审议。主要是在征集、汇总各方面对草案提出的意见和建议的基础上，对草案进行审议修改。在统一审议修改法规草案过程中也应当遵循合法性与可行性的原则，但此时的合法性与可行性的审议，不同于初步审议阶段中针对法规案是否列入审议议程、在总体上对法规案及其主要内容的合法性、可行性所做的审议，而是主要针对具体法规草案中，条款内容、各方面意见、建议的合法性、可行性等方面。

其次，科学设置统一审议程序。地方立法统一审议是人大法制工作机构（主要指人大法制委员会）在立法审议中召开专门委员会会议，对法规草案进行审议，并在审议后向人大或常委会提出法规草案审议结果的报告、法规草案修改稿以及表决稿的审议形式。统一审议环节是立法工作的核心环节，这个环节的工作重心是征集、研究各方面对法规草案意见和建议，在实践中，地方人大法制委员会为统一审议的专门机构。统一审议机制构建应当突出以下几个内容：（1）要提高审议法规人员的专业性和效率性。将统一审议的职能具体化，明确法制委员会在主持立法听证会、组织法规质量评估等方面的职责。其他专门委员会负责法规案的初步审议，突出把好地方立法的“入口关”；法制委负责第一次审议后的统一审议、法规草案修改工作等，重点把好地方立法的“出口关”；（2）完善统一审议的议事规则。统一审议是法制委员会的立法审议权，委员会全体会议是行使统一审议权的法定方式。因此，实践中需要制定相关的议事规则，对统一审议会议的准备、召集、主持、审议方式、议决方式等作出详尽规范；（3）明确地方立法统一审议过程中的利益协调规则。统一审议中可能出现的协调工作可以归纳为以下三类：第一类是与相关专门委员会的协调。这种协调往往涉及法制的一般要求与专门领域的特殊要求之间的平衡和选择，是统一审议中协调难度最高的；第二类是与常委会个别组成人员之间的协调。这种协调往往涉及法律专业与其它专业之间的不同表述和要求，需要充分的沟通和交流；第三类是与提案人之间的协调。由于目前大多数的地方立法的主要提案人是政府，因此与政府及政府部门之间的协调规则的建立健全是构建工作的重点。这类协调与本文前述立法准备阶段的立法协调有诸多重合之处，因此在具体制度的建构时，两者都应当进行统筹考虑。在具体的制度的建构上，应坚持分工协调、各负其责的原则为基础，明确立法协调的主体、立法协调的责任，通过建立常委会主任会议决定、联席会议协商等制度，构建立法争议的解决机制。endprint

2.建立完善的地方立法公众参与机制。公众有序参与立法过程是社会文明进步发展的重要标志，也是社会主义民主政治建设的重要内容，因此人民群众的参与应该贯穿立法活动的始终，应创造条件让立法权力回归民众。

（1）公众参与立法制度。中央领导指出“人民是否享有民主权利，要看人民是否在选举时有投票的权利，也要看人民在日常政治生活中是否有持续参与的权利。”立法过程的公众参与制度，除了立法专家参与外，还体现为两个方面的机制：第一，普通民众参与立法机制。这是宪法精神的具体体现，是人民代表大会制度的本质要求，是提高立法质量的重要途径。实践形式主要包括法规草案公开征求意见、举行立法听证会、立法论证等方式。公民参与立法需要付出机会与时间成本，并通过一定的方式反馈给立法机关。因此，调动公众的参与热情，最重要的是要加大立法信息公开的力度，改变立法信息不对称的状况，降低公民获取信息和參与立法的成本。立法实践中，通过网上设立专门邮箱征集意见的方式，反馈率普遍较低，这在很大程度上是由于立法信息不对称导致的，因此实行立法的全过程公开，丰富公开的手段和办法，对立法规划、立法计划、草案审议、调研论证、表决报批等立法过程中形成的立法资料应逐步实现全面公开。除需要保密的资料以外，立法文件、委员发言的记录、有关部门的意见都可以摘要在新闻媒体上发表，并赋予公民查阅相关资料的权利，减少公民全面熟悉法规内容的困难。此外，对涉及特殊群体权利、义务的设立与变更的内容，可以选择将法规的不同条款分别送达相关利害关系人定向征求意见等方式进行，充分尊重公众的知悉权、建议权等权利；第二，注重为各级人大代表参与立法创造条件。把改进人大代表工作、发挥人大代表作用与地方立法结合起来，保障人大代表行使好法规审议、表决等权力。根据代表的职业、行业、专业、特长及关注点，对代表按专业组予以分组。组成专业组，有针对性地组织各组参与到立法论证、调研、草案起草等工作，最大程度汇集各方面的立法意见和建议。专门常委会或者常委会有关工作机构在研究起草、调研审议法规草案等立法过程中，应主动将法规草案发给专业组及代表征求意见，邀请专业组的人大代表列席会议听取意见和建议。

（2）建立公众参与立法的激励制度。公众参与地方立法，必然付出一定的时间和精力，也系劳动转化为劳动成果的过程，有必要给予适当的利益补偿。在立法工作中，聘请相关专家参加论证、研讨等活动的，应按照适当的标准支付专家咨询费用。对于公众参加立法活动，公众提出立法项目建议被采纳的或者公众在立法项目起草、审议过程中提出意见被采纳，对法规的完善起到重大作用的，可以给予一定物质奖励。对于被立法机关通知公众参加座谈会、听证会、论证会等立法活动，导致误工损失的，可以考虑给予适当误工补助等。通过系列立法激励机制的构建和运作，调动广大社会力量参与地方立法的积极性。

（3）建立公众意见反馈制度。实践中，很多地方人大对于公众的意见建议的答复和办理随意性比较大、答复率低，未及时进行答复与反馈，影响了公众参与立法的积极性，因此，在立法机制构建中应注意建立对公众意见的反馈制度。对于在立法过程中，公众所提的比较集中或者争议较大意见和建议，应及时作答复和说明，必要时可以通过召开论证会、听证会的方式及时回应关切。

（4）县级人大及其常委会等基层组织参与地方立法制度。首先，设区的市人大制定的地方性法规效力及于市级辖区范围之内，因此在法规立项阶段就应当充分考量各县（市、区）的立法需求和相关的利益关系，通过基层立法联系点等机制建立与基层的民意反馈渠道，增强法规的针对性、操作性，突出特色；其次，基层人大一般不是地方性法规中的利益主体，能公正客观地对地方性法规的优劣作出判断，所以应从制度层面把征求县级人大及其常委会立法意见和建议纳入设区的市立法工作的必经程序，并完善相关制度保障。在相关机制建设时，建议在征求新法规草案意见时，留给县（市、区）人大常委会的时间应不少于1个月，确保基层人大常委会能有充足的时间进行调查研究，提出意见建议。此外，设区的市人大及其常委会应从资源、制度、培训等方面为县级人大参与立法提供条件和保障，帮助基层人大加强法制人才培养，提高工作人员素质，发挥好基层人大相关工委的职能作用。

[责任编辑：农媛媛]endprint