关于违法性认识可能性应成为犯罪故意之构成要素的研究

夏朗

[摘要]近年来，社会民众对于“不知法而违法进而被判刑”现象非常关注。实际上，这涉及犯罪故意的成立是否需要具备违法性认识或其认识可能性等相关问题，理论界对此亦有诸多探讨，但众说纷纭。文章在试图厘清和明晰违法性认识与违法性认识可能性的基础上，提出违法性认识可能性应成为犯罪故意不可或缺的构成要素。

[关键词]违法性认识；违法性认识可能性；犯罪故意

一、违法性认识与违法性认识可能性的关系

违法性认识是指对自己行为触犯法律规范之认识，即“行为人知道自己所干的是在法上不允许的，而且是禁止的”。而“违法性认识可能性，是指行为人在实施符合构成要件的违法行为时，能够认识到自己的行为是违法的。”当一个人应当认识且有能力认识到自己行为的违法属性，就具有了违法性认识可能性。

违法性认识可能性与违法性认识之间既有联系，又有区别。违法性认识是实然层面的问题，其探讨的是行为人主观上是否具有对自己行为违反法律规范的认知事实。而违法性认识可能性则是应然层面的问题，其讨论的是行为人是否有能力以及有多大的可能性认识到自己行为的违法性。两者的逻辑关系是，具有违法性认识可能性是具有违法性认识的逻辑前提，但具有违法性认识并非具有违法性认识可能性的必然逻辑结果。两者的关系存在以下几种情形：第一种是行为人具有违法性认识可能性，但消极被动地未积极履行知法义务从而导致不具有违法性认识；第二种是行为人既具有违法性认识可能性同时也具有违法性认识；第三种是行为人根本不具有违法性认识可能性，也就自然不具有违法性认识。

二、违法性认识可能性是犯罪故意构成要素之理论依据

亚里士多德在被誉为西方伦理学开山之作的《尼可马科伦理学》中明确指出：“凡是由我们自己而造成的身体上的恶，都要受到责备。而我们无能为力的就不受责备。”这样看来，行为人力所能及的恶，都要受到责备。实际上亚里士多德此言是欲表明，若恶行是自愿选择的结果，那么就该为自己自愿作出的恶行受到责备，但若实施恶行是迫不得已、身不由己，那么就不必受到责备。根据这个逻辑进一步可推出，如果一种行为被社会评价为恶，但某一个具体的人却没有能力认识到这种行为的恶属性，换言之，如果行为人缺乏认识到行为恶属性之可能性时，也就谈不上自愿实施这种行为了。因为自愿相较于被迫而言，最本质的区别就在于自愿是在权衡利弊后主动选择为或不为，而若行为人根本不可能认识到一种行为之本质恶属性时，也就无法权衡利弊，更谈不上是自愿还是被迫了。在行为人无法认识到行为的恶属性的情况下，无法认定其是否为自愿为之，那么不该对其进行责备。

“对没有认识到自己行为在法律上是不被允许的人进行非难，是不当的、苛酷的，无益于行为人规范意识的觉醒。”因此，要对行为人进行非难，首先要求行为人必须具有认识到自己行为违法性的能力，即具有违法性认识的可能性，进而在明白自己所为是法律所不允许的情况下形成抑制自己行为的反对动机，而后自主选择无视掉反对动机并进而实施犯罪行为，在这种情况下对其进行非难和谴责才是合适的，有效的。在某些情况下，虽然行为人缺乏违法性认识，但如果具备违法性认识可能性，只要其稍加努力或积极主动就能够认识到行为的法律属性，即使最终由于自己消极被动地放任对行为性质的不确定或者无知状态的延续而导致缺乏违法性认识，亦值得赋予责任非难。

因此，笔者主张，违法性认识可能性应是犯罪故意的要素，缺乏违法性认识可能性会阻却犯罪故意的成立。其理由如下：

（一）避免通说的逻辑怪圈

按照我国通说“限制否定说”的主张，一般情况下，犯罪故意的成立不要求具有违法性认识，但特殊情况下，如果行为人确不知自己行为的违法性，则可以阻却犯罪故意的成立。这种一般情况下否定违法性认识是犯罪故意要素，而特殊情况又肯定违法性认识是犯罪故意要素的逻辑，导致通说理论前后矛盾。只有坚持违法性认识可能性是故意的认识要素的观点，才能避免这一前后矛盾。通说中所谓的“一般情况”不要求违法性认识，是因为一般情况下，一般人都有知法义务，而国家也会通过各种途径大力宣传国家的法律法规，应视为有违法性认识可能性，无需进一步判断其客观上是否认识到行为的违法性，就能成立故意。而通说中所说的特殊情况，正是表明行为人没有违法性认识可能性的情况，这种情形下阻却犯罪故意的成立，不是因为行为人没有违法性认识，而是不具有违法性认识可能性。对所有的行为人都进行违法性认识可能性的判断是一个较为妥善的处理办法。因为通常情况下，行为人都是具有违法性认识可能性的，据此而认定其成立犯罪故意是合理的，也与通说观点对于“一般情况”的结论一致。而在某些特殊案件中，如果行为人确不可能知道法律的规定，则认定其不具有违法性认识可能性，从而阻却其犯罪故意的成立与通说观点对于“特殊情况”的处理结论一致，这也符合民众朴素的正义观，即“知法犯法才是恶”“不知者无罪”。

（二）与责任主义相一致

所谓责任主义，简言之就是“只有当行为人对所实施的违法行为与结果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识可能性与期待可能性时，才能对行为人进行非难。”据此，只有在行为人有可能认识到自己行为是违反法律规范的情况下，才能够期待其形成反对动机进而不实施相应行为。也就是说，对于所有的行为人，都应当进行违法性认识可能性的判断才是符合责任主义的要求。

关于违法性认识可能性判断有三种情形。第一种是既有违法性认识可能性也有违法性认识。对这类行为人进行责任非难不存在疑问。第二种是虽然有违法性认识可能性但由于自己消极履行知法义务而导致自己的“不知法”。对于这类行为人，虽然他们在实施行为时客观上的确没有违法性认识，但对于这种认识之缺乏的责任归属应归咎于行为人自身，换言之，行为人对于法律规范的不知，其本人难辞其咎，也应当承担法律责任。因为当行为人在进行特定社会活动时，就意味着其进入了一个由特定规则加以规制的领域（某一职业领域或特殊的生活领域）。行为人在进入这种领域进行活动前本应积极主动地了解和学习相应“游戏规则”，但其在有能力去了解规则的情况下却消极被动地选择了放弃了解，并主动选择实施危害行为，此实际上是以一种消极放任的态度对待有可能发生破坏规则、损害他人权益的情况，因此应当受到制裁。这是一种将实行行为时点前移的思路，从而将对行为人的追责时点前置到其先前对于法律规范的不了解上，使得对于具有违法性认识可能性但不具备违法性认识的行为人的追责有据可依。第三种是因缺乏违法性認识可能性从而导致没有违法性认识。根据“心理强制说”，趋利避害是人的本性。如果行为人确不可能知道行为的违法性，就不能苛求其放弃实施这种行为。因为在行为人的认识层面，都不存在所谓的“害”何谈去“避”，基于对人性的宽恕以及责任主义的要求，对于这类行为人就没有非难可能性了。endprint

据此，对于所有类型的行为人都进行违法性认识可能性的判断可以最大程度地遵循责任主义立场，避免单纯的“客观归罪”与“主观归罪”。

三、违法性认识可能性成为犯罪故意的构成要素之现实意义

（一）与罪刑法定原则之人权保护机能、晓谕功能相呼应

所谓罪刑法定原则，字面含义为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”但实际上，罪刑法定原则所孕育的内涵远不止如此。归根结底，之所以强调罪刑法定原则，一是为防止司法机关滥用权力，肆意造法、适法、执法；二是要求法律规范要以民众能够知晓的方式进行公开，同时避免朝令夕改，使每个公民对自己行为及其后果能够有预测可能性，使民众不必在对自己行为可能带来的不良后果的不确定性中畏手畏脚，亦不必担心国家机关会以莫须有的罪名惩处自己。换言之，恪守罪刑法定原则就是为了让每一个公民能够放心、安心，大胆地从事社会活动而不必担心“飞来横祸”。既然如此，若在某个时期，某种特定情况下出现公民对于某一种犯罪行为确实不可能知晓其违法性，那么其实施这种行为就应当情有可原。因为其未能认识到自己行为所可能带来的触犯法律的不利后果，而在合理信任国家机关不会无缘无故惩处自己的前提下实施行为，就不应对其施以刑罚。否则，随着法定犯时代的到来，在不需要具有违法性认识可能性就足以认定犯罪故意成立的情况下，公民的自由会愈加受到限制。這显然违背了罪刑法定原则所设立的初衷，即保障公民自由，放心地进行社会生活和创造。

因此，将违法性认识可能性作为犯罪故意的成立要素，并在每一个个案中都进行此项判断，才能从司法实践意义上遵循罪刑法定原则从而最大程度地保障公民自由。

（二）有助于在打击犯罪与保护人权中找到平衡点

打击犯罪与保护人权本是一对矛盾，若加大对犯罪的打击力度就势必会影响到人权的保护，两者可谓此消彼长的关系。而将违法性认识可能性作为犯罪故意的要素，既不会放纵那些故意以“不知法”为借口妄图逃避法律制裁的行为人，亦对于那些确不可能知法的行为人在刑罚这一制裁手段上进行饶恕，是为精确打击，有的放矢。

刑罚作为最严厉的法律制裁手段，直接剥夺的是公民的人身自由权甚至生命权，只有对极其恶劣的、非难责任性极大的行为人方可适用，也正因如此才提出刑罚应具有谦抑性，不到万不得已不轻易使用。而对于那些确不可能知法的行为人，对其适用刑罚并不能起到很好的预防犯罪的作用，因为其本身并非有意选择违背法律规范行事，而是在不自知且不可能自知的情况下“无意”违法，故对其进行刑事处罚无法收到良好的教化效果和特殊预防目的。同时对于社会民众而言，在不可能知法的情况下仍施以刑罚易引发民众的同情心，让民众对国家机关产生抵触甚至反感情绪，反而不利于实现全民守法的一般预防目的。

对于确对社会和国家造成了损害的行为人，在缺乏违法性认识可能性的情况下，行政处罚便能达到很好的效果。首先，行政处罚相对于刑罚而言处罚力度较轻，但会给被处罚人带来惩戒，对于非难责任性较小的行为人而言，此种强度的处罚足以起到惩戒同时使他知法、守法的教化作用。其次，行政处罚之施行不会让社会民众产生罪责刑失衡之感，亦可对普通民众起到一般预防的效果，有利于民众接受司法，认可司法进而自觉主动守法。

惩处那些有能力认识到违法性的行为人，同时从刑事法层面宽宥那些没有违法性认识可能性的行为人，才是真正的有的放矢，宽严相济。

[责任编辑：张东安]endprint