我国劳务派遣制度的完善研究

夏雯婷

[摘要]自劳务派遣制度实施以来，劳务派遣被滥用的现象严重，违背了立法者的初衷，虽之后修正了《劳动合同法》并出台《劳务派遣暂行规定》，但相关规定仍存在诸多不足。文章拟从修正的《劳动合同法》所直指的劳务派遣4大问题——“三性”问题、“同工同酬”问题、“劳务派遣单位准入资格”问题、“处罚力度”问题进行分析，给出进一步完善劳务派遣制度的对策和建议，为保护劳务派遣工合法权益，和谐劳动关系出谋划策。

[关键词]劳务派遣；三性；同工同酬；准入资格；制度完善

2008年1月1日起施行的《劳动合同法》首次对劳务派遣进行立法，立法者原本是想通过立法来规范劳务派遣，但现实中劳务派遣却成了规避劳动风险，降低劳动成本的好方法，大量使用劳务派遣工，违背了立法者的本意。在201 2年发布了修正后的《劳动合同法》，在2013年又发布了《劳务派遣暂行规定》，都针对劳务派遣作了进一步的规范，但仍存在一些问题有待改善，本文通过对《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》所直指的劳务派遣4大问题——“三性”问题、“同工同酬”问题、“劳务派遣单位准入资格”问题、“处罚力度”问题进行分析，给出进一步完善劳务派遣制度的对策和建议，为保护劳动者合法权益，和谐劳动关系出谋划策。

一、我国劳务派遣制度的现状

我国的劳务派遣出现于改革开放初期，由于国外驻华机构受到不得在我国境内直接招工的政策限制，我国的劳务派遣行业便应运而生。在上世纪90年代的国企改革中，为了安置下岗职工又出现了一批劳务派遣用工。随着经济的快速发展和企业竞争的激烈，劳务派遣的发展异常迅速，劳务派遣单位如雨后春笋般出现，通过劳务派遣的方式就业的人数也在不断增长。据全国总工会的调查显示，全国企业劳务派遣工在2011年达到约3700万人，占企业职工总数的13.1%。

劳务派遣在国外也存在，但它并不是主流的用工方式。主要发达国家劳务派遣工占总就业人口的比例大多在3%以下，如美国为2%，日本为3.4%，英国为2.6%，德国为1.2%，法国为2.1%。

由此可见，我国劳务派遣用工占比偏大，原本只是用工补充形式的劳务派遣，其发展速度却远超立法者预期。在实践中出现的一些制度上的漏洞和缺陷，也让部分企业有机可乘，导致劳务派遣被滥用，严重影响到劳动关系的和谐和社会的稳定。因此，从制度上堵住这些漏洞，从立法上完善劳务派遣，是当前迫切需要解决的问题。

二、我国劳务派遣制度存在的问题

（一）“三性”界定不清晰

“三性”分别是指“临时性”“替代性”和“辅助性”，是劳务派遣的基本特征。修正后的《劳动合同法》第六十六条增加了对“三性”的限定：“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”

从上述规定来看，“临时性”和“替代性”的界定得到了明确，但“辅助性”的界定仍然不清晰，其中主营业务岗位与非主营业务岗位的确定带有较大的主观性。实务中“临时性”和“替代性”岗位的劳务派遣用工中本来就不多，大量都是借“辅助性”岗位之名使用劳务派遣。虽然《劳务派遣暂行规定》第三条第三款规定，辅助性岗位的使用，用工单位应当经职工代表大会讨论，与工会平等协商确定，并公示。但我国现行的工会制度并不完善，有的企业没有成立工会，大量劳务派遣工也没有加入工会，有的工会没有发挥工会的真正作用，而且处罚力度过轻，违反该规定仅是“相关行政部门责令改正，给予警告”来处理，大大降低了该规定的实际执行力。因此，有些企业在执行该规定时也只是象征性地走走过场，仍然继续使用劳务派遣工。

（二）同工同酬原则难以落实

同工同酬是劳动法的基本原则。在劳务派遣制度中，因為派遣工和正式工的身份差异，“同工不同酬”的身份歧视现象特别突出，因此修正后的《劳动合同法》第六十三条专门强调：“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”但条文仍然没有对什么是同工，什么是同酬，如何保障、如何操作做出进一步的规定。同工同酬仍然是作为法律原则出现，没有细化条款，仍然难以进一步落实。

（三）劳务派遣单位准入资格过低

修正后的《劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务的注册资本不得少于人民币200万元”，比之前的规定高出了150万元，其目的是为了提高劳务派遣单位的准入门槛及自身的抗风险能力，从而更好地保护劳务派遣工的合法权益。但其后2014年新修改实施的《公司法》将公司注册资本实缴登记制改为认缴登记制，取消了公司必须在规定年限内缴足出资的规定，转而由公司发起人在公司章程中自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限。认缴登记制的实施，使得公司在办理注册登记时，只须登记认缴的注册资本总额，无须登记实收资本，也无需提交验资证明文件，所以实际上这200万元的注册资本最低限额也就没有了约束力，还是不能有效解决准入门槛的问题。

（四）处罚力度不强，监管力度不足

修正后的《劳动合同法》第九十二条提高了罚款标准，加强了处罚力度，但从《劳动合同法》第七章法律责任的规定来看，处罚措施主要是以“责令改正”“给予警告”“承担赔偿责任”“罚款”等居多，总体上处罚力度偏弱。

另外，在监管方面，我国劳动执法力量薄弱。据统计，全国各级人力资源社会保障行政部门共有劳动保障监察员约2.8万人，根据第三次全国经济普查数据，包括个体工商户在内，全国共有用人单位4364.8万户，平均每名劳动保障监察员要监管1500余户用人单位，基层监察执法人员缺乏，现有的劳动保障监察力量难以适应执法任务需求。而且，法律法规中某些条款缺乏可操作性，也让监察执法无从下手。endprint

三、我国劳务派遣制度的完善

（一）借鉴国外立法模式，明确劳务派遣适用范围

我国对劳务派遣适用范围的立法通过“三性”来限定，法条中“临时性”“替代性”“辅助性”之间的关联词是“或者”，表明只要满足“三性”之一就可以使用劳务派遣，适用范围过大且过于简单。如果将“三性”之间的关联词变为“并且”，则适用范围又过小。因此，笔者建议，我国立法者可借鉴国外“概括+列举”的立法模式，即在目前对“三性”做字面解释的基础上，列举允许和限制使用劳务派遣的岗位。例如，日本在劳动法规上将允许企业使用劳务派遣工的岗位限制在26类岗位之内，又通过反向列举，不允许港湾运送、建筑、保安、医师、护士、律师等行业使用劳务派遣。

（二）细化“同工同酬”原则，增加可操作性

目前还没有哪部法律对“同工同酬”进行过明确的界定，在1994年原劳动部印发的《关于<劳动法>若干条文的说明》中，有对“同工同酬”下过定义，“同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。”然而此规定已过去20多年，情势已然发生重大变化，况且当时还没有建立劳务派遣制度，所以也不会考虑到劳务派遣特殊的三方关系——用工单位和用人单位二者不合一，用人单位支付派遣工劳动报酬，但该劳动报酬是由用工单位最终决定和支付；另外规定也没有考虑资历、技能、经验方面的差异，而将同工同酬的适用范围限定地过于狭窄；最后，该规定只是以原劳动部内部文件发布，仅供内部参考，不具有法律效力。因此，有必要通过立法对“同工同酬”原则进行明确界定。通过上述分析，笔者建议，同工同酬的定义可适当修改为，在同一用工单位工作的具有相同技术和劳动熟练程度的劳动者，在从事同种工作时，付出相等劳动量，取得相同劳绩的，应获得相同的劳动报酬。

其实严格的来说上述定义只是解释了什么是“同工”，什么是“同酬”还需另外界定。这里的“酬”，就是劳动报酬，在1994年原劳动部印发的《关于<劳动法>若干条文的说明》中，对“劳动报酬”也有定义，是指劳动者从用人单位得到的全部工资收入。在1990年国家统计局第一号令发布的《关于工资总额组成的规定》中对“工资”做了规定，“工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资，以及特殊情况下支付的工资组成”。现实中，劳务派遣工与正式工相差较多的社保和福利待遇等是否也属“同酬”的范围，并没有进一步的解释。毕竟这些规定已经过去20多年，出台《关于工资总额组成的规定》时，还没有建立社保制度，因此这些规定已很难适应目前的新形势，修改相关规定势在必行。据悉，目前人力资源和社会保障部正在研究制定工资支付统一立法工作，本次立法其中主要解决两大问题——一是工资的内涵，二是同工同酬将写入法规。2013年3月底，新的《工资支付条例》已经提交全国人大常委会审议。

另外，如何增加“同工同酬”原则的可操作性，也是亟待解决的问题。笔者建议，第一，可以将《劳动合同法》第六十三条的内容做进一步地明确，规定用工单位应当将劳务派遣工与本单位劳动者纳入同一套岗位薪酬标准和管理体系，一来可以有效排除派遣工和正式工之间身份差异对劳动报酬的影响，二来也可以给予派遣工有正常的晋升机会，从而减少或避免对企业认同感与归属感缺失、忠诚度低、工作积极性低等消极影响。第二，要求使用派遣工的用工单位必须建立派遣工转为正式工的“转正”制度，从而从根本上解决派遣工与正式工“同工不同酬”的问题。

（三）劳务派遣单位准入设立保证金制度，建立健全行政许可相关制度

根据《公司法》规定，注册资本是一种股东对公司承担的责任，而非公司对外承担责任的保障。因此建议借鉴金融保险行业的保证金制度，规定劳务派遣单位必须缴纳一定比例的保证金；保证金的数额可与劳务派遣工人数挂钩，即雇佣的劳务派遣工越多，保证金数额就越高；保证金要存到指定账户，专款专用，当劳务派遣工与劳务派遣单位发生劳动争议或劳务派遣单位严重违规时，可向受到侵害的劳务派遣工给予有效赔偿。

另外，《劳动合同法》第五十七条新增了对经营劳务派遣业务设立行政许可的规定，通过设立行政许可，提高市场准入门槛，从源头上对劳务派遣单位的市场准入进行把关，并出台《劳务派遣行政许可实施办法》作制度配套，不失为一种解决准入门槛问题的方法。在《劳务派遣行政许可实施办法》的基础上，笔者建议，应该规定对劳务派遣单位的资质、招工数量、所派遣行业、保证金等多方面进行审查，对许可证审批等一系列环节做出明确规定，压缩权力寻租的空间。取得劳务派遣许可证后，劳动行政部门要对劳务派遣单位实行年审制度，对劳务派遣单位的经营活动进行动态管理。

除对劳务派遣单位设立行政许可外，也建议对用工单位使用劳务派遣设立行政许可。根据《劳务派遣暂行规定》，2016年3月1日前用工单位要将被派遣劳动者数量降至用工总量的10%。现实中，用工单位为符合此规定比例，通常有三种做法来应对：一是将劳务派遣工转正，二是将部分劳务派遣工辞退，三是把部分劳务派遣工转为外包的形式继续使用来规避法律。后两种做法是立法者不想看到的，虽然在《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，“以承揽、外包等名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”，但现实中，对此的监察和处罚力度明显不够。因此，笔者建议，对用工单位使用劳务派遣也要设立行政许可，对其使用劳务派遣工的范围、人数及比例等进行审查，对之前已使用劳务派遣的用工单位，除对上述内容进行审查外，还要审查其是否做到“同工同酬”、是否有为达到规定人数比例而辞退或“假外包，真派遣”的现象等。取得使用劳务派遣许可证后，劳动行政部门也要對用工单位实行年审制度。

（四）加大处罚力度，加强监管力度，发挥工会作用

要规范劳务派遣制度，保障被派遣劳动者合法权益，就必须加大处罚力度，提高违法成本，使法律法规对违法行为具有一定的威慑力。另外，劳动监察要到位，加大执法人员的投入力度，完善劳动监管措施，提高监管效率。在公权力发挥作用的同时，也应充分发挥工会的桥梁纽带作用，积极推进劳务派遣工加入用人单位或用工单位的工会组织，并由工会出面，采用集体协商的方式，代表劳务派遣工与用人单位、用工单位协商签订集体合同，为劳务派遣工争取应得的合法权益。

四、结语

《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等一系列法律法规，为完善我国劳务派遣制度起了很大的作用。虽然还存在一些值得商榷的地方，但我们可以看到，立法者为规范劳务派遣制度、维护劳动者权益、最大限度地发挥劳务派遣的经济价值和社会价值所作的努力。今后应该沿着这一立法思路，在明确劳务派遣适用范围、推进同工同酬、加强监管等方面，进一步完善我国的劳务派遣制度，建立一个真正符合我国国情的、健康和谐的劳务派遣制度。

[责任编辑：张东安]endprint