银行债转股面临的若干问题

黄日曦

[摘要]在新一轮去杠杆的背景下，国家放宽了对债转股的政策，银行债转股是防范银行金融风险的有效手段，也是促进企业转换经营机制、降低债务负担、摆脱债务困境的重要方式。文章先对债转股的现行法律效力进行法律论证，再结合《关于市场化银行债权转股权的指导意见》，对债转股实施中转股债权的认定、转股对象企业的认定、债转股方案的批准、债转股的适格实施机构、债转股的方式、债转股的退出机制进行评述，希望能对银行债转股实践中遇到的问题提出有效建议。

[关键词]去杠杆；破产重整；债转股

2016年10月10日，国务院印发了《关于市场化银行债权转股权的指导意见》（以下简称《意见》），对银行债转股的相关情形作出了规定。银行债转股一方面在盘活银行不良资产，促进银行经营机制转换，建立现代商业银行制度发挥了重要作用。另一方面，银行债转股在救助破产企业，化解企业债务存量，扭转企业亏损的不利局面发挥了重要作用。债转股将成为公司资产重组的重要方式。文章结合《关于市场化银行债权转股权的指导意见》就银行债权转股权的若干问题进行探讨。

一、债转股的现行法律效力

债权转股权的法律效力，现行法律没有作出明确的规定，但也未做出否定的表述，债权是可以作为出资标的物的。但立法在评判债权能否作为出资时，除从法理上考虑外，还须考虑具体国情以及与之相应的社会价值取向，这也正是各国在解决同一法律问题时会形成不同立法模式的原因。银行将对企业的贷款转为对企业的股权，此种债权债务关系明确，债权数额确定，其操作起来并无多大阻碍。

（一）债权能否用于出资

《公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。对出资行为没有规定可以用债权这种方式出资，但本条使用概括式加列举式的表述方式，出资方式的必要条件“可以用货币评估并可以依法转让股权的非货币财产”一方面列举了股东的出资方式可以是“实物、知识产权、土地使用权”，另一方面用一个概括的“等”字。只要符合“可以用货币评估并可以依法转让股权的非货币财产”便可以作为股东的出资方式，如此一来债权也可以作为股东的出资方式。

2014年2月20日，国家工商总局颁布了《公司注册资本登记管理规定》（以下简称《规定》），《规定》第七条对债权的出资情形做了相关规定，《规定》从部门规章的层面明确了债权可以债转股的法律性质。虽然债转股的具体规定还是有待进一步完善，但是《规定》的出台表明政府肯定了債转股的合法性。

（二）银行债转股不违背资本充实原则

可以允许企业将其经营产生的债务进行债转股。在一般情况下，债权是商业银行对企业的贷款，根据公司与商业银行的借款协议，银行贷款应严格依照贷款协议记载的用途使用，在这种情况下，债权人的债权是一种公司的生产投资行为，债权人已经通过公司的经营行为转化为公司的资产。因此，债转股具有法理上的理论依据。

二、债转股实施中的若干问题

（一）关于转股债权的认定

债转股方案的债权类型复杂，不是银行对企业的每一笔债权都纳入债转股中。应对债权的范围进行具体评价，确定可以转股的债权。根据《公司注册资本登记管理规定》第七条，债权转化为股权的情形包括：1.债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定i 2.经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；3.公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。因此，被列入重整计划债转股方案的债权是否符合转股的条件，应该由人民法院对重整计划中债转股方案进行审查，以人民法院批准的重整计划为准。

笔者认为，可以出资的债权必须满足以下要件：1.债权必须是到期债权，“到期债权不仅是一种请求权到期债权赋予债权人实在、具体可立即执行的权利”。2.债权必须是请求给付金钱的债权，依照法律可以转让的债权。3.债权出资必须经股东会同意。4.债权不存在《合同法》第五十八条的抵消事由或者债权人放弃抵消权利。《意见》规定：“转股债权范围以银行对企业发放贷款形成的债权为主，适当考虑其他类型债权。转股债权质量类型由债权人、企业和实施机构自主协商确定。”

（二）关于转股对象企业的认定

《意见》规定，对象企业的基本条件是：“发展前景较好，具有可行的企业改革计划和脱困安排；符合国家产业发展方向，技术先进，产品有市场，环保和安全生产达标；信用状况较好，无故意违约、转移资产等不良信用记录。”对符合破产条件但仍有发展前景的企业，应支持债权人和企业按照法院破产重整程序或自主协商对企业进行债务重组。对转股对象企业的认定，从宏观经济发展的角度看，实施债转股的行业应集中在国家政策鼓励发展、技术含量较高、发展前景较好的企业，从微观的企业角度看，实施债转股的企业应集中在经营暂时遇到困难但发展前景较好、产品有市场。从银行分支机构的角度看，在支行层面单个贷款大户有可能就直接决定了一家支行的经营发展前景。@转股企业要具有较强的盈利可能。《意见》规定：“禁止将下列情形的企业作为市场化债转股对象：扭亏无望、已失去生存发展前景的‘僵尸企业；有恶意逃废债行为的企业；债权债务关系复杂且不明晰的企业i有可能助长过剩产能扩张和增加库存的企业。”僵尸企业是指那些丧失市场自我生存能力，但因获得政府补贴或银行不当续贷等非市场化措施支持而免于倒闭的负债企业，即必须依赖非市场化因素生存的企业。

笔者认为：对于此种企业，不能对其进行放贷和政府支持，否则就是对社会资源的浪费和市场经济规则的破坏；对于有意逃废债务行为的企业，因其社会信用较差，不符合债转股的要求；对于债券债务关系复杂且不明晰的企业，对其进行债转股会给银行带来更大的风险，此种企业有可能隐藏着更大的债务风险，未能查清之前成为其股东，可能会让银行背负巨大的债务负担；对于有助增长过剩产能和增加库存的企业，此种企业得不到国家产业政策的支持，发展前景不明朗，状况堪忧，转股后企业生存依旧困难，所以不宜纳入债转股当中。“对效益低下、盈力太差的企业，也一味实行‘债转股，其实质只不过是企业以出让一部分并无实际价值的‘产权为手段，将银行利润亦即另一部分国家资产的应有收益作为‘暗贴据为己有。”endprint

（三）债转股方案是否需要全体股东批准

根据《公司注册资本登记管理规定》第七条的规定，公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议可被视为可以进行债转股的条件。由此可知，重整计划内包含有债转股协议的，必须经过法院的批准。有的重整计划中包括债转股方案，债转股的方案得到企业股东的批准，然后才能将整个重整计划提交法院批准，债转股方案的批准和重整计划的批准是两个不同的概念。

王欣新教授认为，债转股是在重整程序启动后对当事人权利义务的设定，降低了债权人的受清偿顺序，它必须要经过每一个债权人的同意。债转股不受债权人会议团体少数服从多数原则的限制，不能被法院对重整计划草案的强制批准而剥夺。李曙光教授认为，债权债务关系属于私法领域，实施债转股应获得多数债权人的同意，地方政府不应该以行政力量强制债权人接受债转股。法院在债务人进入破产程序后也不应在少数债权人通过的情况下强行批准。

笔者认为，《意见》规定：“规范债转股企业和股东资产处置行为，严格禁止债转股企业任何股东特别是大股东掏空企业资产、随意占用和挪用企业财产等侵害其他股东权益的行为。防范债转股企业和实施机构可能存在的损害中小股东利益的不正当利益输送行为。”若法院可以强制批准债转股方案，则与《意见》要求实施债转股必须遵循市场化原则相违背。债转股关系到债权人的权利义务变动，实质上构成了对债权人权利的处分，未经当事人同意和法定程序，不得擅自对他人权利进行处分。法律不仅保护多数人的利益，也保护少数人的合法利益。对债权人不接受债转股，任何人没有权力违背债权人的意志做出决定。实施债转股不适用少数符合多数原则。虽然《破产法》未规定债转股问题，但《破产法》第八十七条规定了法院强制批准破产重整计划的条件。对实施债转股必须征得每一银行债权人的同意，不同意者不受约束的基本法治原则是应当得到确认的。因为，即使是人民法院也无权将商业银行的债权包括享有优先受偿权的物权担保债权等法定权利，在未经同意的情况下予以剥夺，强行将债权转化成在权利实现顺位上要次一等级的股权。

（四）债转股的适格实施机构

根据《意见》的规定，可以实施债转股的机构有两种，第一种是金融资产管理公司、保险资产管理机构、国有资本投资运营公司。第二种是银行现有符合条件的所属机构或银行设立新的机构实施债转股。支持银行所属机构相互实施债转股，实施机构之间不仅可以相互合作，还可以与私募基金合作。“除国家另有规定外，银行不得直接将债权转为股权。银行将债权转为股权，应通过向实施机构转让债权、由实施机构将债权转为对象企业股权的方式实现。”可转股债务以银行贷款为主。

笔者认为，债转股的最终目的，要将金融体系中积累的风险释放和分散给社会，化解潜在的集中在银行体系中的金融风险。银行不得直接将债权转为股权，需向金融资产管理公司、保险资产管理机构、国有资本投资运营公司或所属机构转让债权、由实施机构将债权转为对象企业股权的方式实现。但是从目前的情况来看，银行更偏好自身主导债转股，或与企业联合成立基金，或打算成立全资的资产管理公司，而非将主导权让与第三方的资产管理公司。

（五）开展优先股转股方式

《意见》规定：“完善优先股发行政策，允许通过协商并经法定程序把债权转换为优先股，依法合理确定优先股股东权益。”优先股与普通股相对，优先股股东在公司没有选举权及被选举权，不参与公司经营。优先股股东不能退股，只能与公司签订优先股回赎条款被公司赎回，但是可以固定按照股份分取股利。在公司解散时，优先股的偿债权优于普通股，次于债权人。

笔者认为，债转股的目的是为商业银行实现债权、化解不良贷款开启新的方案，债转股实施机构不参与公司经营管理。首先，应给予债转股投资者收益分配优先权作為放弃经营权的回报。其次，债转股后债权人变成出资人，破产财产分配中债权人的分配顺位优于出资人，是对债权人地位的降低。再次，优先股可以固定的收取分红，有利于银行本金和利息的回收。相当于债转股实施机构承接银行债权，凭借固定的收益受偿，双方债权人主体发生简单的转换，受偿期限延长，受偿方式并未改变。在债转普通股的情况下，债转股实施机构参与公司经营管理，企业不向债转股实施机构支付固定的分红，债转股股东享有投票、表决权。此种方式相当于企业经营风险转移到债转股实施机构身上，增加金融系统性风险。

（六）债转股的退出机制

《意见》规定：“债转股企业为上市公司的，债转股股权可以依法转让退出，转让时应遵守限售期等证券监管规定。债转股企业为非上市公司的，鼓励利用并购、全国中小企业股份转让系统挂牌、区域性股权市场交易、证券交易所上市等渠道实现转让退出。”银行开展债转股的目的在于保全金融资产，化解不良贷款，并非长期持有企业股权，债转股作为经济乏力时期的调整性工具，在经济复苏后应当退出。股权退出的机制有股权回购、股权转让、股权上市等。债转股实施机构凭借有效的机制退出股权，不仅有可能回溯不良贷款，还有机会获得股权溢价收益。可以助长债转股实施机构参与债转股积极性，商业银行有望顺利渡过本轮金融风险。现退出机制面临以下问题，一是我国债转股资产的证券化率不高，股票市场发挥作用不明显。二是私募基金等债转股的承接主体对投资债转股的积极性不高。三是优先股退出转让规范机制存在法律空白，制约债权转优先股模式的应用。

笔者认为，退出机制可以与经营机制挂钩，如果企业经营业绩达不到要求，实施机构可以要求企业回购股份。但这会使股权折价，又会使企业重新陷入经营困境。应完善相关规则，确保原有股东能够同意购买或者向第三方转让“债转股”股权。鼓励企业回购股份，“对债转股企业上市，不应放宽条件，但可考虑组建产权交易市场，增强股权流动性，加快股权转让。”

三、结语

本次债转股的背景是企业负责率较高，去杠杆压力较大。与第一轮政府主导下的债转股不同的是，本轮债转股政府不得强制企业、银行接受债转股，应依据市场化原则和法治化原则推进债转股。市场化的债转股就是在自主协商的基础上，采取社会化募集资金方式，实施债转股，合理评估股权价格，保护相关方利益。完善债转股的退出机制，提高各方参与市场化债转股的积极性。法治化的债转股首先，应将政策法律化，要制定一部跟债转股有关的法律。其次，通过修订法律或者司法解释的方式，消除“债转股”政策与现行《公司法》的冲突，与《破产法》的冲突，鼓励在破产重整程序中适用债转股。《意见》的出台一定程度上起到了对债转股的规范作用，还需要有关各方齐力将《意见》落到实处，才能将银行债转股纳入市场化和法治化轨道。

[责任编辑：余静]endprint