我国《反垄断法》中的承诺制度初探

余丹丹

[摘要]我国的承诺制度基本以欧共体的“承诺决定制度”为蓝本。但我国《反垄断法》在设计承诺制度时并未像美国、欧盟等发达国家和地区一样有着成熟的配套制度随之共同落地，而仅仅在第45条做了简略的规定。文章认为由此导致我国的承诺制度存在案件适用条件不明、执法机关与经营者之间存在动态差异性以及事后监督不健全、缺乏完善的处罚规定等问题。为此，有必要对我国《反垄断法》中的承诺制度进行评析，并为之存在的问题提出对策。

[关键词]承诺制度；适用条件；动态差异；监督机制

《反垄断法》执行制度的承诺制度顺应了以合理的成本保证合理程度的尊重的说法。承诺制度是指执法机关与涉嫌垄断的经营者之间达成的一致意向，这不仅是我国执法机关为节约执法资源提高执法效率的明智之举，从某种意义上而言更是一种“妥协”，是与涉嫌垄断的经营者达成的“非正式”执法程序。

一、由我国《反垄断法》第45条谈起

我国《反垄断法》第45条：对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。该条即为我国反垄断法承诺制度的出处，但也可明知该规定甚为粗略，既未对适用承诺制度的案件类型进行分类或列举，也未对执法机关的违诺行为进行规制，这也与我国《反垄断法》的总体简单风格保持一致。

反觀承诺制度的源头，美国反托拉斯法中的“同意判决程序”以及以其为蓝本的欧共体的“承诺制度”无不在承诺制度的适用条件以及适用过程以及事后的监督进行了较我国在此方面更为详尽的规定。承诺制度因其具有一定的灵活性，大大提高反垄断法的执法效率，节约宝贵而又紧张的司法资源而广为适用。据统计，美国司法部处理的反托拉斯争议超过60%是通过“同意判决”解决的，欧共体承诺决定程序自2004年5月1日适用以来也有43%左右的非核心卡特尔案件以承诺决定的方式结案。承诺制度在适用时的优势由此可见一斑。因此有必要加强对我国《反垄断法》中规定的承诺制度进行分析、探究，借鉴美欧等发达国家和地区的先进经验对其进行丰富和完善，以期达到我国在适用《反垄断法》时能够娴熟地运用承诺制度化解执行中的难题，进而实现对涉嫌垄断的经营者的及时处理还市场以公平、公正、有序。

二、承诺制度在我国反垄断执法中的缺陷

我国《反垄断法》，其仅仅以第45条的形式对承诺制度进行简单粗略的规定可操作性不强，这直接导致在适用时执法机关强大的自由裁量权以及经营者在涉嫌垄断时运用该制度的模糊性并直接导致其在履行承诺的过程中的极大可变性。笔者通过梳理将承诺制度的缺陷进行了简单概括大致如下：

（一）承诺制度案件适用条件不明

通过对《反垄断法》第45条的研究可知，我国涉嫌垄断的经营者以及相应的执法机关在适用承诺制度时均存在两方面的不明确性：其一，适用案件内容的不明确性；其二，适用程序的不明确性。详述之，承诺制度适用的前提是经营者涉嫌垄断行为，执法机关初步掌握其违法证据，但未掌握实质的证实其违法的证据，且经营者作为一个理性的经济主体，在向执法者进行承诺之前已做了详细的比较、考量，认为向其妥协与其达成一致承诺是最优选择，然而，问题在于，何种类型的案件适用承诺制度以及在何程序点上应适用该制度。

为此我们可以对比美国及欧共体在此方面的规定。首先看美国：执法裁量、公众参与及司法审查美国反托拉斯法执行中的承诺制度——司法部的“同意判决”和联邦贸易委员会的“同意命令11——均始于反托拉斯实践，其后才由法院及在立法中确认。承诺制度的适用范围虽在立法上没有明确规定，但实践中基本是明确的，且相关配套制度足以保证其适用上的妥当性。其次欧共体：执法裁量和公众参与欧共体第1/2003号条例第9条规定了竞争法执行中的承诺决定程序，但并未直接规定其适用范围。究竟哪些案件可适用该程序，实践中基本由欧共体委员会自主决定；同时，为使承诺决定符合第三人利益及公共利益要求，第1/2003号条例也构建了公开机制，以便相关主体提交意见或发表评论。可见，在执法裁量和公众参与方面，欧共体与美国的做法基本一致。基于解决承诺决定适用上的不确定性问题，欧共体委员会在2004年发布了一份解释承诺决定适用中常见问题的《第04/217号备忘录》。该备忘录指出，承诺决定是一种新颖的执法机制，其适用条件是灵活的，欧共体委员会决不会被强制在何种情况下必须采纳承诺决定程序，而只会被建议在有些情况下可以考虑适用该程序。该备忘录还指出，如果罚款决定对一个案件来说更合适，则适用承诺决定就是不适宜的，因而在核心卡特尔案件中，应排除承诺决定的适用。这里，核心卡特尔被明确指出不宜适用承诺决定程序。

由上可知承诺制度在美国及欧共体的适用范围无论是在立法上还是在实践中均对其进行了范围界定，对于有效适用承诺制度解决垄断案件起到了甚为关键的作用。

（二）执法机关与经营者易呈现动态的不一致性

众所周知，承诺制度是涉嫌垄断的经营者与执法机关之间的相互承诺，以代替严苛的《反垄断法》处罚的一种“非正式程序”，可置信的事前承诺是该制度推行的前提，但以执法机关强大的自由裁量权以及经营者自身的逐利性和执法机关考虑的社会公众利益等多重因素为诱因极易导致经营者与执法机关呈现动态不一致性。

我国《反垄断法》明文规定“在作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化时”反垄断执法机关应当恢复调查，这不仅在立法上为执法机关创造了合法的强大的自由裁量权更为其在接受涉嫌垄断的经营者承诺后实施违诺行为开辟了合法的依据。接受涉嫌垄断的经营者的承诺行为的根本目的是为了维护公共利益，因此执法机关接受其承诺减轻处罚时应该严格地依公共利益的框架界定而非任意地自由裁量。作为涉嫌垄断的理性的经济人在对执法机关进行承诺后不能以一己之利、钻法律的漏洞任性违诺。endprint

三、针对目前我国《反垄断法》的承诺制度之改进建议

通过以上笔者的浅显分析可对我国《反垄断法》中规定的承诺制度有所了解，现阶段我国在此方面规定的欠缺是显而易见的。通过对美国以及欧共体对承诺制度的相关规定以及適用概况分析，对我国该制度的适用情况有所启发。为改进我国承诺制度在《反垄断法》中的适用，笔者提出如下建议。

（一）制定实施细则明确承诺制度案件使用条件

由于我国的《反垄断法》对承诺制度规定的粗略性导致执法机关及涉嫌垄断的经营者在使用该制度时的模糊性给实践中的执法及用法过程造成了不必要的麻烦，因此有必要制定相关的实施细则对具体情形加以规制，以期达到节约司法资源、提高执法效率进而维护公平有序的竞争环境的良好的适用效果。

第一，制定适用承诺制度案件的具体案件内容。反垄断执法机关对经营者的承诺应当具有一定的甄别性，对一般的涉嫌垄断行为的经营者则可赋予执法机关相对的自由裁量权，以适应实践中千差万别的案件特殊性以及提高执法机关执法公信力和经营者的守法热情；第二，制定适用承诺制度案件的具体程序。

（二）加强实施过程中以及事后监督

《反垄断法》中的承诺制度是典型的价值与风险的共存体，是执法机关与涉嫌垄断的经营者在价值判断上达成的合意也是执法机关提高执法效率节约司法成本的手段，从某种意义上而言，是种互利双赢的存在形态。正是因为二者的利益相对，且影响其各自利益因素的价值因子在实践中往往以动态的形式存在，所以加强在实施过程中以及事后的监督对有效运用承诺制度显得尤为必要和突出。

我国《反垄断法》虽未规定报告制度，但发改委《反价格垄断行政执法程序规定》及工商总局《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》均要求经营者向执法机关提交履行承诺进展情况的书面报告，由此可以加强对履行承诺的监督管理，可见，报告制度的建立在经营者履行承诺过程中是必要的。但由于经营者在主动报告中，出于利己考虑，会存在报告信息不全以及虚假报告的情况，故加强事后监督成为必然。涉嫌垄断的经营者的虚假报告是为其日后的生产活动寻找空间，因此从其完成承诺行为的一定期间可以对此行为进行鉴别，对于重大的垄断案件进行事后的监督尤为必要。

（三）加大涉嫌垄断的经营者的违诺责任

经营者作出承诺的压力主要来自其了解执法机关已经掌握了其违法的初步证据，为了减轻甚或争取免除处罚向执法机关作出承诺。然而，为了追求更大的利益，其可能存在侥幸的心理，在综合多种因素的考量之下，或许会选择走向违诺之路，因此加大对其违诺责任，增强处罚力度或许是杜绝此类现象发生的不二之选。

综观美国及欧共体在此方面的规定，对违诺的经营者多采取财产罚及声誉罚相结合的形式。财产罚在欧盟第1/2003号有较为详尽的规定，声誉罚多采取剥夺经营者日后的承诺权等形式实施，对此，我国可以进行借鉴。

四、结语

《反垄断法》中的承诺制度在实践中有效解决了一些重大疑难案件，提高了执法效率，降低了执法成本，并在一定程度上瓦解了一些垄断组织，教育了实施垄断行为的经营者，但是这一制度在我国《反垄断法》实施过程中出现了各种问题。如存在案件的具体适用条件不明、执法机关与经营者之间存在动态差异性以及事后监督不健全、缺乏完善的处罚规定等。因此笔者通过对我国《反垄断法》承诺制度的分析提出了一系列的解决对策，以期达到提高承诺制度在该法中的适用力度，真正实现提高执法效率、节约执法成本、减少经营者实施垄断行为、构建公平有序的竞争环境之目的。

[责任编辑：张东安]endprint