电子数据的证据资格和证明力的审查与判断

李睿懿　韩景慧

摘 要：电子数据是新增的法定证据种类，在司法实践中是认定案件事实的重要证据。认定电子数据时，法庭需要全面审查电子数据证据资格和证明力。为准确认定电子数据的证据资格，要认真审查电子数据的取证程序，严格执行法律规定的证据规则。对于违反法定程序、非法取得的电子数据，不得作为诉讼证据使用。对于取证程序存在瑕疵的电子数据，要予以补正或者作出合理的解释，否则不得作为定案的根据。

关键词：初查 非法证据 证据瑕疵 诉讼证据

2012年刑事诉讼法修改将电子数据确立为新增的法定证据种类，包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客微博、手机短信、电子签名等证据类型。电子数据作为法定证据种类，与物证、书证、视听资料等证据一样，只有经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，才能作为认定事实的根据。由于电子数据具有虚拟性、技术性、多样性、不稳定性、易篡改性等特点，在司法实践中往往存在一些独特的问题，在审查判断电子证据的证据资格时应当予以注意。

关于电子数据的收集、调取和审查、运用等问题，此前已有诸多法律文件予以规范，主要包括：公安部先后出台的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、《公安机关电子数据鉴定规则》、《公安机关执法细则》，最高人民检察院先后出台的《电子证据鉴定程序规则（试行）》、《人民检察院电子证据勘验程序规则（试行）》，最高人民法院出台的《关于适用刑事诉讼法若干问题的解释》，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》和《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》等。这些法律文件较为全面地规定了电子数据的收集保存、鉴定举证和审查认定等方面的要求，尤其是对收集程序作出了细致而明确的规定，但对于一些未完全遵守法定程序收集的电子数据，究竟是应当认定为非法证据，还是应当认定为瑕疵证据，在司法实践中仍有进一步明确的必要。在进行合法性审查的同时，如何审查电子数据的证明力也是实践中的一个难题。因此，本文结合典型案例反映出的具体问题作简要分析，希冀对深入研究并有效解决此类问题有所裨益。

一、未经立案先予调取的手机QQ聊天记录能否作为诉讼证据使用

本案中，公安机关因涉案数额及具体情节未达到立案追诉标准而没有立案，但是在初查过程中调取了一些证据，其中包括被害人提供的手机QQ聊天记录。有观点认为，无立案即无侦查，否则可能会造成侦查权的滥用，形成国家权力对个人权利的侵犯，因此，公安机关在立案前收集的证据应当认定为非法证据，不得作为诉讼证据使用。

这种观点值得商榷。《公安机关办理刑事案件程序规定》明确区分了“受案”和“立案”程序，其中第171条规定，受案后在必要时可以进行初查，在初查过程中，公安机关可以采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第6条也明确规定“初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。”鉴此，公安机关调取被害人的手机QQ聊天记录，属于受案后的初查措施，由此取得的客观性证据可以作为诉讼证据使用。当然，对于初查阶段取得的有关言词证据，如果取证过程不够规范，或者在后续诉讼过程中可能面临争议，就应当依法重新取证。

二、未经立案采取技侦手段获得的电子数据能否作为诉讼证据使用

技术侦查既是一种有效的侦查措施，也是一种容易侵犯公民权利的侦查手段，其使用必须遵循法律规定的严格审批程序。本案中，公安机关在初查阶段对犯罪嫌疑人的QQ进行技术监控，这在本质上应当属于技术侦查措施，该措施是否合法，可从两个方面进行判断：

第一，针对本案的犯罪行为，是否可以采取技侦手段。刑事诉讼法明确规定，公安机关可以采取技术侦查措施的案件类型，包括危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件。关于“其他严重危害社会的犯罪”的范围，《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条进行了列举式规定，其中第4项为“利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件”，本案符合利用电信、计算机网络的行为特点，至于是否符合“重大犯罪案件”的性质特点，虽然调查认定的犯罪金额不到6000元，但这种犯罪手段针对不特定人群，具有随意性和蔓延性，且在当前智能手机越来越普及、越来越重要的情况下，锁定手机可能会给他人造成远高于“解锁费”的损失。鉴此，对于本案的犯罪行为，可以使用技术侦查措施。

第二，立案前的初查阶段是否可以采用技术侦查措施。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第171条的规定，公安机关在初查阶段可以采取多种措施，总的要求是“不限制调查对象人身、财产权利”，从规定来看，对犯罪嫌疑人的QQ进行监控，并没有限制其人身和财产权利，看似合法，实则不然。《刑事诉讼法》第148条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条都明确规定，公安机关在立案之后，才能采取技术侦查措施。在立案前的初查阶段，公安机关采用技术侦查措施对犯罪嫌疑人的QQ进行技术监控，并不符合法定程序的要求。

办案机关违反法定程序采取技术监控措施取得的电子数据，是否应当作为非法证据予以排除？对此，各国规定了不同的处理方式。一种是英美等国的裁量排除模式，即法官根据司法利益，评估采纳此类证据对于诉讼公平性的影响，裁量是否予以排除。另一种是德国、意大利等国采取的强制排除模式，即对非法监控取得的电子数据采用更为严格的排除规则，实行强制排除。对于违反法定程序采用技术监控措施收集的电子数据，我国刑事诉讼法没有明确规定相应的法律后果，因此，司法实践中对于电子数据是否适用非法证据排除规则存在一定的争议。一种观点认为，因为法律只是规定了非法言词证据和非法物证、书证的排除规则，没有明确规定非法电子数据的排除规则，因此，对非法收集的电子数据不适用非法证据排除规则。另一种观点认为，电子数据在司法实践中多转化为传统的证据种类，对于非法收集的电子数据，应当根据其转化形式适用相应的非法证据排除規则。[1]我们认为，电子证据作为法定证据种类之一，如果取证严重违反法定程序，侵犯基本人权，可能严重影响司法公正的，也可考虑适用非法证据排除规则。根据《刑事诉讼法》第54条的规定，对于非法实物证据是否予以排除，关键要看是否“可能严重影响司法公正”。对于违反法定程序采取技术侦查措施收集的电子数据，可以参照适用该条规定。公民的人身自由、通信自由等权利是宪法性权利，本案中，对犯罪嫌疑人的QQ进行技术监控，势必会侵犯其隐私权、通信自由权和通信秘密等权利，如果违反法定程序采取技术监控措施，可以视为“严重影响司法公正”。因此，在立案前采用技术侦查措施收集的QQ聊天记录，应当作为非法证据予以排除，不得作为判决的依据。endprint

需要指出的是，办案机关在初查期间通过技术侦查措施收集的QQ聊天记录，由于取证不符合法定程序，属非法证据之列，不能作为诉讼证据使用，但如果初查期间的技术侦查措施仅用于发现破案线索，随后按照法定程序收集相关电子数据，那么，通过合法程序收集的有关材料可以作为诉讼证据使用。例如本案中，办案机关在初查阶段采用技术侦查措施远程监控发现还有14名被害人遭到损失，这些远程监控掌握的QQ聊天记录不能作为证据使用，但在立案后，办案机关现场搜查犯罪嫌疑人电脑，按照法律规定对包括犯罪嫌疑人与多名被害人的QQ聊天记录进行了提取，這些材料是依法收集的，可以作为诉讼证据使用。

三、提取主体不适格的电子数据能否作为诉讼证据使用

本案中，现场搜查时，由一名民警和一名聘用制技术人员对犯罪嫌疑人的电脑进行了数据提取。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第7条的规定，收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行，因聘用制技术人员不属于侦查人员，故严格意义上不符合该规定的要求，但对于该情形下收集的相关电子数据能否作为诉讼证据使用，却没有明确的规定，无论第27条规定的可以补正的情形，还是第28条规定的不得作为定案根据的情形，均未包含本案中的此类情形。

这就涉及到非法证据与瑕疵证据的区分问题。非法证据是指通过严重违反法律的正当程序并侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本人权的非法方法、方式收集的证据。[2]相比之下，瑕疵证据是证据法领域的一个新概念，通常是指取证不符合法律要求，但并未严重违反法定程序，也没有侵犯基本人权，只是在证据形式要件方面存在瑕疵（或者缺陷）的证据。刑事诉讼法对各类证据的取证都规定了相应的程序和要求，司法实践中，由于各种主客观的原因，一些证据的收集程序、方式存在瑕疵，导致证据的形式要件不完备或者存在瑕疵，影响了证据的证据能力，因此不能直接作为诉讼证据使用。但是瑕疵证据不属于非法证据，也没有在实质上影响到证据的真实性，如果一律排除，不利于准确认定案件事实。从本质上讲，瑕疵证据属于证据能力待定的证据，其是否具有证据能力，取决于其瑕疵能否得到补正或者合理解释。如其瑕疵能够得到补正或者作出合理解释，具备了证据的形式要件，也就因此而取得了证据能力，可以作为诉讼证据使用；但如其瑕疵无法补正或者作出合理解释，就将丧失证据能力，不得作为诉讼证据使用。对于电子数据，在司法实践中要准确把握非法证据和瑕疵证据的区别，以免影响案件的公正处理。本案中，办案机关在立案前采取技术侦查措施收集的电子数据，以及司法实践中违法使用黑客程序或木马程序等非法软件收集的电子数据，因取证可能严重影响司法公正，故可认定为非法证据。但对于那些只是证据形式存在瑕疵，可以补正或者作出合理解释的证据，则属于瑕疵证据。根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第27条的规定，未以封存状态移送的；笔录或清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名、盖章的；对电子证据的名称、类别、格式等注明不清的电子证据，在属性上都属于瑕疵证据，经补正或者作出合理解释的，可以作为证据使用，不能补正或者作出合理解释的，则不能作为定案的根据。

具体到本案而言，笔者认为，办案机关违反有关规定提取的证据存在形式上的瑕疵，属于瑕疵证据，不是非法证据，不能直接予以排除。需要强调的是，电子数据的提取往往具有较强的专业性，一般的侦查人员可能无法胜任，本案中，办案机关安排一名侦查员和一名聘用制技术人员提取电子数据，实际上是兼顾了取证的合法性和专业性。2014年《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第13条规定，收集、提取电子数据应当由二名以上具备相关专业知识的侦查人员进行，要求较为严格，不仅要求两名都是侦查人员，而且都要具备相关专业知识。2016年《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》对取证主体的资格规定更为宽泛，取消了“具备相关专业知识”，但此处修改主要是因为上述限定在司法实践中很难实现和鉴别，并非之前的规定不合理。从电脑中提取QQ聊天记录看似简单，一般侦查人员都能操作，但如果犯罪嫌疑人已在电脑上将记录删除，需要先恢复有关数据的，就需要由专业技术人员进行操作。聘用制技术人员虽然不是侦查人员，不能依法行使侦查权，但在一同办案的侦查人员在场情况下，如果取证程序本身符合法律规定，由此取得的证据就不属于非法证据。从实际效果来讲，一名侦查人员和一名聘用制技术人员的搭配，往往要比两名非技术型的侦查人员更加合理。同时，电子数据的客观性较强，通常是定案的重要证据，司法实践中对其排除要持慎重态度，与此同时，对电子数据取证程序的瑕疵，也要予以补正或者作出合理的解释。本案中，要审查公安机关未安排两名以上侦查人员进行调取操作的具体原因，必要时，可以通知参与调取聊天记录的侦查人员和聘用制技术人员分别出庭说明情况，查明究竟是客观条件限制，还是主观故意为之或疏忽大意所致，对取证程序的瑕疵作出合理的解释。对于有条件的情形，可以重新提取有关证据。由于犯罪嫌疑人的电脑已被封存、扣押，办案机关可以按照相关规定，指派二名以上侦查人员，结合技术指标，重新对电脑中的聊天记录进行提取，这可能是最稳妥、最有效的方式。

四、严格审查电子数据的真实性、完整性、关联性

以上三个问题我们结合本案例从取证主体、取证程序方面讨论了电子数据的合法性问题。电子数据在完成取证工作后，虽然还要经历举证和质证两个环节，但由于电子数据本身的技术特性，对其认证和传统证据有着很大的不同，而其面临的困难和引起的争论也往往产生于认证阶段，在该阶段审查判断电子数据所面临的问题主要体现在证明力方面。[3]因此我们在对电子数据合法性审查的同时，还必须严格审查电子数据的可靠性、真实性、关联性。

（一）电子数据真实性的审查

真实性是衡量电子数据可靠程度的一项重要指标，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第94条规定，“视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）经审查无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第28条规定进一步明确规定：“电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；其他无法保证电子数据真实性的情形。”因此，对电子数据要根据其形成的时间、地点、制作人、制作过程及设备情况严格审查来源、保全流程、环节、内容等方面，同时结合案件的具体情况、取证的具体环境，综合进行判断电子数据所反映的是否真实可靠，有无伪造和删改的可能。endprint

具体到司法实践中，法庭可以根据下列方式认定电子数据的真实性：可以让参与电子证据生成与运作的技术人员，或者具备专业技能与经验可以查证电子数据是否属实的专业技术人员，作为适格的证人出庭作证，证明电子数据真实；可以聘请训练有素的专家对电子数据进行鉴定，出具鉴定意见证明电子数据是否真实；根据经验法则进行认定，如果电子记录的产生、存储、處理、发送、接收等环节上具有较高的可靠性与完整性，可以认定电子数据的真实性；对方当事人对该电子数据无异议（自认）或者提出的异议经查证不成立；以及不同证据印证、其他证据佐证等方式认定。[4]

（二）电子数据完整性的审查

电子数据审查过程中还有一个必须关注的问题那就是电子数据的完整性。完整性与真实性密不可分，如果电子数据不完整，势必会影响其真实性的认定。而由于电子数据具有不可见、不直观，而又复杂广博的特点，有时难以全面触及，如果收集不完整可能需要二次取证或者导致取证失败。[5]《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第23条规定，对电子数据是否完整，应当根据保护电子数据的完整性的方法进行验证：审查原始存储介质的扣押、封存状态；审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；比对电子数据完整性校验值；与备份的电子数据进行比较；审查冻结后的访问操作日志；其他方法。因此侦查人员既要收集文字、图像、声音、录像等实现特定功能的数据代码等主体信息，也要收集数据内容来源、创建日期、作者等附属的系统信息；既要收集存储信息，也要收集电子设备生成信息。在审查判断证据时，法庭要对电子数据本身记载内容、负载电子证据内容信息、电子证据依附系统等方面进行全面的审查。在此需要特别予以指出的是，在收集电子数据时既要注意完整性，还是保持查清案件事实与保护个人隐私之间的平衡，要在确保全面性的基础上，结合在案证据审查相关数据，避免过度收集其他无关信息，以保障各方人权。

（三）电子数据关联性的审查

电子证据的证据能力还涉及到电子数据与案件的关联性问题。电子数据应当与需要证明的案件事实或者其他争议的事实具有一定的关联。一般情况下，电子数据的关联性要通过与其他事物证据相互印证来予以确定，需要把电子证据纳入到案件的整个证明体系中去，即把电子证据与案件的其他证据结合起来考察，分析电子证据与其他证据之间、多个电子证据之间有无矛盾，各自证明的结论是否一致，是否形成完整的证据链条，与案件的发生时间、地点等案件要素逻辑上是否统一等。例如单纯的IP地址不能来证明其对应的电子设备，因为隐蔽、伪造和冒用IP地址的情况时有发生，网吧可能多个人使用同一IP地址，IP地址只能确定行为所在地，而不能锁定行为人。因此，我们应当把IP地址和上网账号或者日志等其他证据相互印证，形成过程完整的比较有证明力的证据链条，进而确定行为人是否操作该电子设备。

在本案中，法庭对于举证质证的各种电子数据要从真实性、完整性、关联性等方面进行全面审查，审查现场勘查工作及相关笔录的制作是否严格遵循相关规则，电子数据制作、储存、传递、获得、收集、出示等环节的证据保管链条是否完整，是否让电子数据持有人、见证人签名，是否注明电子数据的规格、类型、文件格式等必要信息，原始存储介质是否提取移送，调取方法是否符合相关标准，与案件事实有关联的电子数据是否全面收集，所收集的各种电子数据的内容有无删除、修改、增加，该证据与其他证据是否存在矛盾等方面来准确判断认定在案的电子数据的证明力。

随着时代的发展，人类已经进入了一个电子化的时代，电子数据在刑事诉讼中的应用越来越广。但是作为一种新型证据，电子数据的形成、收集、效力认证等方面还都需要进一步的探索和实践，如何审查认定电子数据已经成为实践中的一个突出问题。我们需要进一步研究、明确电子数据的证据规则，才能保证电子数据的效力，充分发挥电子数据在打击犯罪保障人权方面的作用。

注释：

[1]参见李小佩：《论非法电子证据的排除规则》，载《中国检察官》2014年10期。

[2]参见戴长林、罗国良、刘静坤：《中国非法证据排除制度原理 案例 适用》，法律出版社2016年版，第31页。

[3]参见樊崇义：《论我国刑事诉讼电子证据规则》，载《证据科学》2015年第5期。

[4]参见南英、高憬宏主编：《刑事审判方法》，法律出版社2015年版，第256页。

[5]同[3]。endprint