建立让与担保制度的必要性

摘 要 目前，我国民间借贷多以抵押担保作为偿还借款本息为保障的主要形式，同时办理抵押借款合同公证。抵押担保是在抵押借款合同中，约定如果债务人不履行偿还借款本息的义务，债权人可以协议将抵押财产拍卖、变卖或者协议以抵押财产折价处分抵押财产，债权人在所得价款中优先受偿，从而保障债权人的利益得以实现。

关键词 借贷 担保 保障利益

作者简介：马明轩，赤峰市公证处，研究方向：法学。

中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.034

随着我国经济的迅猛发展，为保障债务人如期清偿借款本息，其他救济方式也应运而生，借贷双方常有这样的约定：到期如果不能还款，将位于某地的不动产直接转让给债权人。看到这里，我们马上会想一个关键词——“流押条款”，流押条款由于法律的禁止性规定而归于无效。

我国《物权法》和《担保法司法解释》第五十七条对此均有明确的规定：在债务履行期届满之前，不得与出质人约定债务人如果不履行到期债务时质押财产就归债权人所有，这样的规定以民法通则中的等价有偿为原则，在不能清偿借款本息的时候如果将抵押财产直接归债权人所有，那么从中产生的不动产的价格差将不受保护，使债务人遭受损失。

最高人民法院于二O一五年八月六日发布最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，该若干问题的规定第二十四条第二款将让与担保这一制度纳入了该规定，因此建立让与制度是必要的。

审理民间借贷法律关系案件作出生效判决，借款人如果不履行还款义务，出借人可申请拍卖先前与借款人签订的买卖合同中的标的物来偿还债务，拍卖后所得价款与应当偿还借款本息之间产生的差额，双方可互相返还或补偿。

一、在民间借款中适用让与担保制度有利于经济发展

讓与担保是指债务人将一定担保物先行移转给债权人所有，当债务人不履行或不完全履行债务时，债权人可以就该担保物的价值直接受偿，反之则该担保物返还给债务人的制度，是一种特殊的担保权利。

它的主要特点是事先存在主债权，以先行移转担保物的权利的方式达到担保债权的目的，这种担保有当事人的合意方可成立，具备民法通则的民事法律行为应当具备的条件。

近年来，我国以房地产按揭为主要标志的让与担保在我们的日常生活中层出不穷，对于这种能促进社会流转与交易安全，合理可行的担保物权类型已经成为人们的交易习惯。

让与担保制度不是流质契约，让与担保是条件成就前所保留的所有权，和流质契约有着本质的不同，让与担保的实现有以下两种方式：

1.对担保物评估，超出债务价值部分则由债权人返还给担保人，债权人所取得担保物的所有权，属于归属清算类型。

2.由债权人将担保物变卖后所得价款用于清偿债权，超出的部分则归担保人所有，属于处分清算类型。

流质契约就属于流质型，只要未清偿借款本息，担保权人当然地取得标的物的所有权，转让抵押物不管价值如何，不找差价且不负清算义务。让与担保制度如今已成为德、日等国家在担保事务中使用的最常见的担保方式。

二、让与担保在公证中的可行性

在公证实务中，当事人可以在让与担保合同中约定：在合同签订后的一定期限内，如果债务人将债务全部清偿，债权人应当将担保物随即返还给债务人，如果债务人没有履行或没有能够完全履行债务，那么债权人就有权单方面处分该担保物并优先受偿，多余部分归属于债务人所有。

在认定合同效力方面，根据契约自由的原则，只要没有存在《合同法》第五十二条所规定的合同无效的情形，则不要轻易认定合同无效，此约定并无流押之嫌。

三、让与担保是合同意思自治的基本体现

意思自治原则是民法的基本核心，也是人们在民事活动中的一项重要的行为准则，也是合同法中一项基本的原则，意思自治也叫作合同自愿或者契约自由的原则，是指在不违反法律和社会公共利益的前提之下，当事人订立合同时具有充分的自主性，合同自由能够充分体现签约人的自己意志，任何单位不能非法干涉，同时这也是“法无禁止即自由”的充分体现。

通过合同法第四条所规定的内容可以看出生，当事人订立合同时完全是出于自愿，他人不得非法干涉，这一条就是意思自治的原则。

合同当事人意思自治是一种民事行为，它反映我们在日常经济往来当中根据自己的意愿，在不违反法律规定的前提下订立合同，这也就是契约自由，它反映了在商品经济发展当中以意思自主为核心内容的契约自由，同时也是商品经济发展的必然产物，所以能够反映出当事人意思自治才真正成为一种契约自由，这是我国经济发展的最基本的要求。

四、让与担保制度的发展趋势

我国现有法律虽然没有直接规定让与担保制度，但在司法实践当中，物权的变动均需依据物权法的规定，而物权变动属于债权法律关系的范畴，既然最高院的司法解释当中，让与担保身影已经展现，那么是否有必要将这个规定延伸到将来的司法实践当中发挥更大的作用。具有影响的古日耳曼法、古罗马法当中都能看得出让与担保的普遍性，其实在我国让与担保早已成为民间的一种交易形式，例如：甲向乙借款，便以其所有的财产作抵押，到期不还时以物偿债多退少补。这就是民间最朴实的一项交易习惯，这也说明了让与担保在一定范围内的发展趋势。①endprint