未成年人附条件不起诉配套机制完善刍议

摘 要 刑事诉讼法设置了附条件不起诉制度，但就其实践操作性而言，本文认为相关配套机制尚需进一步完善，才能使该制度发挥应有之效。

关键词 未成年人 附条件不起诉 机制

作者简介：郑君，武汉市蔡甸区人民检察院。

中图分类号：D926.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.013

附条件不起诉，是指检察院在审查起诉中，对于符合法定起诉条件但基于各种合法和合理因素的考量没有必要立即追究刑事责任的犯罪嫌疑人，附条件地暂时不予起诉，而视其考验期间的具体表现决定是否最终作出不起诉决定的制度。 2013年施行的刑事诉讼法将附条件不起诉作为一项制度在立法上正式予以确立，并构建了基本框架，这对于节约司法资源、落实宽严相济刑事政策、教育、感化和挽救未成年人、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定起到非常积极作用。但为更好地实现立法意图，在具体实践操作中，仍有一些问题需要进一步明确，附条件不起诉相关的配套机制需进一步构建和完善。

一、附条件不起诉在我国的源起与发展

（一）“于法无据”的艰难探索

在新刑事诉讼法施行前，不起诉只以三种形态存在：法定不起诉、相对不起诉、存疑不起诉。附条件不起诉并不在法律规定的范畴，在“于法无据”的背景下，基层检察院开始了艰难的探索和试点。1992年，上海市长宁区检察院进行了附条件不起诉的试点，对一名涉嫌盗窃的未成年犯罪嫌疑人试行延期起诉，并设置了3个月的考察期，该犯罪嫌疑人在考察期内表现良好，长宁区检察院按照当时的法律规定对其免于起诉。随后，长宁区检察院的做法开始在各地基层检察院推广和借鉴。2000年12月，武汉市江岸区人民检察院对两名未成年人实行了暂缓起诉，并开展暂缓起诉的改革试点。2001年5月，石家庄市长安区人民检察院出台了《关于实施“社会服务令”暂行规定》，也开始探索对未成年犯罪嫌疑人实行暂缓起诉。 这种探索试点工作在实践中取得了较好的效果，各地的基层检察院纷纷开始效仿和推行，这种发端于基层检察院改革实践也引起了高层的关注，2008年，中央关于深化司法体制和工作机制改革的意见中专门提出了“设立附条件不起诉制度”的意见，“附条件不起诉”制度已经被定为司法改革的方向之一。至此，附条件不起诉在各地基层检察院呈现出遍地开花的趋势，各地纷纷出台实施规则和细则，但由于处于摸索和试点阶段，各地的附条件不起诉的适用对象、范围和条件差异较大，有的将附条件不起诉的对象仅局限为未成年人，典型如北京海淀模式；有的对适用对象没有专门限定，如宁波市北仑区人民检察院曾经出台的《附条件不起诉实施规则（试行）》中规定，适用附条件不起诉的案件要求是犯罪情节轻微，依照刑法规定，犯罪嫌疑人可能被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金；根据嫌疑人的犯罪情节、悔过表现及个人情况，不起诉后确实不致发生社会危险性。无锡市惠山区检察院出台的《附条件不起诉操作规则（试行）》则将适用范围涵盖了未成年人、已满18周岁的全日制在校学生、盲聋哑人或者患有严重疾病、年老体弱的犯罪嫌疑人及正在怀孕、哺乳婴儿的妇女；初犯、偶犯、胁从犯、从犯；具有自首、立功、犯罪预备、中止、未遂等法定从轻、减轻或者免除处罚情节的。在“于法无据”的背景下，各地基层检察院开始了“摸着石头过河”的探索和试点，一度适用附条件不起诉处理的人员和案件数量明显增多，但由于该制度毕竟“于法无据”，从各地公布的实施细则来看，差异较大，在实践中尺度也较难统一，即便在实践中取得了良好的效果，但也始终处于没有法律依据的“尴尬”境地。

（二）饱受争议的“创新之举”

附条件不起诉最初由基层检察院进行试点推行，然而试点实践的过程一直饱受学界和舆论的争议，对于该项制度可否在我国适用、刑诉法是否有必要规定附条件不起诉制度的问题，理论界逐渐形成两种截然对立的看法。一种是“支持”的观点，认为这一制度很好体现了宽严相济刑事政策，彰显以人为本的司法理念，该制度的确立有助于节约司法资源，提高诉讼效率，修复社会关系，帮助犯罪人重新回归社会，弥补不起诉和刑罚处罚以及行政处罚之间的法律空白，是检察院化解社会矛盾，促进社会和谐的需要，有利于社会秩序的长久稳定。 另一种是与之截然相反的观点，认为该项制度必须要接受合法性追问，该项制度设立于法无据，“是一种游离于刑事诉讼之外的违法试验”，是“法律虚无主义”、“无法无天”的表现，应当禁止或暂缓推行。反对者的理由综合起来主要有，附条件不起诉没有法律的明文规定，违背法度，容易造成合法性危机；附条件不起诉容易导致检察院滥用裁量权，是对审判权的一种僭越、侵犯，不符合法治的要求；附条件不起诉与缓刑相冲突，且我国已有的不起诉制度，对情节轻微的犯罪完全能够涵盖，没有必要设立附条件不起诉制度。有的学者认为，基层检察院又怎么可以在法律未变的情况下，“率先推行”，争夺“头功”，非经特许批准，任何单位都不能以“符合发展方向”为由，自行“先行先试”，并逼迫法律“事后追认”，在法律未变的情况下，基层检察院却已经设制操作，自然属于自我设权、自我扩权。 两种观点的交锋一直伴随着附条件不起诉在实践中的探索和推行，在“合法性”的质疑声中，很多检察院在司法实践中逐渐变得低调，对其持谨慎或者保守态度，在新刑事诉讼法草案出台前，很多基层检察院的试点工作处于停滞不前状态。

（三）终结争议的最终选择

2008年中央关于深化司法体制和工作机制改革的意见中专门提出了设立附条件不起诉制度的意见，附条件不起诉制度有望被纳入刑事诉讼法修改的内容。2010年6月，最高人民检察院相关研究部门专门召开附条件不起诉制度立法建议的论证会议，并传出拟向全国人大常委会提出立法建议的消息，其后在最高检的各类讲话、工作部署中也常能看到“附条件不起诉试点工作”的身影。2011年8月，新刑事诉讼法的草案公布，对附条件不起诉制度作出专门规定。至此，可以说，附条件不起诉制度在我国立法中的确立已成定局，附条件不起诉要接受合法性追问也有了明确的答案。2012 年 3 月 14 日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，新刑事诉讼法与旧刑事诉讼法相比，改动较大，其中专门增加了第五编——特别程序，对未成年人刑事案件诉讼程序、当事人和解的公诉案件诉讼程序等有关程序做出了规定。其中，在未成年人刑事案件诉讼程序中的第271條至第273条专门设立了附条件不起诉制度，规定对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，即侵犯人身权利民主权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序犯罪，可能判处一年有期徒刑以下的刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。至此，是否设立附条件不起诉制度的争议终结。endprint

二、附条件不起诉实践操作困境

随着新刑事诉讼法明确规定了附条件不起诉制度，饱受争议的创新之举终于披上了合法外衣，但新的问题也随之而产生，新《刑事诉讼法》仅在第271条至第273条中对附条件不起诉进行了规定，条文内容较为原则、笼统、空泛、同时缺乏具体操作性，立法的“应然层面”和工作的“实然状态”之间产生了矛盾和嫌隙。

（一）启动研判标准模糊

新《刑事诉讼法》第 271 条规定了未成年犯罪嫌疑人可以适用附条件不起诉的法定条件——适用于“涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的案件。然而在具体操作上，当具体落实这项制度时，则会遇到案件审查的困惑。在当前量刑规范化建议尚需完善、法定刑幅度弹性空间较大的司法环境下，如何认定未成年犯罪嫌疑人的行为符合这一条件，实践中缺乏考量标准体系和专业技术方法，大多数情况下只能依赖于检察人员自身的素质和能力，根据案件事实和证据材料去判断和分析。 因为缺乏具体统一的执行标准，而仅依靠承办人的分析判断，难免会受主观因素的影响，如果检察人员把握不准出现偏差，造成附条件不起诉的错用、滥用，最终影响该制度的运行效果。还需要注意的是，由于该规定的模糊，容易导致附条件不起诉与相对不起诉适用的逻辑关系模糊。相对不起诉适用于“犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚”的案件。对于一些轻微刑事案件，理论层面上，附条件不起诉与相对不起诉两者都是可以适用的，在具体案件中，如何抉择也完全依赖于检察人员的主观判断，消除二者适用之间的交叉、困惑与混乱也是当前亟需解决的问题。

（二）监督考察内容泛化

根据新《刑事诉讼法》第272条规定，附条件不起诉的监督考察主体是人民检察院，未成年犯罪嫌疑人的监护人应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民檢察院做好监督考察工作。附条件不起诉监督考察主要内容是：“（一）遵守法律法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；（四）按照考察机关的要求接受矫治和教育。”从目前实践来看，检察院在监督考察的专业化、规范化方面都有待加强，并且从检察力量的配备情况来看也存在一定困难，基层检察院普遍办案的压力较大，单靠检察院一方力量很难达到较好的监督考察效果。同时，监督考察内容中矫治、教育是附条件不起诉的核心关键所在，是其区别于其他类型不起诉的“身份标志”，而新刑诉法规定的具体监督考察内容显得过于单薄、笼统、抽象，没有很好地体现教育、感化、挽救未成年人的作用和效果。新《刑事诉讼法》第272条第3款规定的前三项义务与刑事诉讼法对被判处管制、缓刑或被假释的罪犯所应遵守的义务一致，这些义务的设定具有普适性，并没有凸显出附条件不起诉制度的特殊性，并不能真正起到改造、感化、教育的作用，第四项虽然规定了被附条件不起诉的犯罪嫌疑人接受矫治和教育的义务，但并未细化，如何矫治、教育，检察院并没有具体的内容和形式的指导和借鉴。监督考察缺乏实际操作性，自然不能取得好的效果，附条件不起诉的作用也很难真正发挥。

（三）制约平衡机制缺乏

附条件不起诉制度的设立扩大了检察院的起诉裁量权，充分体现了起诉便宜主义的两大优势：一是能够灵活调整自己以适应刑事政策的变化和要求；二是附条件不起诉通过裁量处理，有利于刑罚个别化和犯罪人的矫正。 在看到其优势的同时，我们也必须保持审慎的态度，理性看待刑诉法赋予检察院的自由裁量权，慎重使用新增权力，将其约束在合法合理的范围内。显而易见的是，新刑诉法中无论从权力的监督制约还是权利的救济制约来说都是缺乏的。一方面，新刑事诉讼法中并没有设立关于这种自由裁量权的监督制约机制；另一方面，从当事人权利救济的角度看，被害人的权益保障弱化，有待加强，权利的救济制约很难发挥作用。现有的《刑事诉讼法》仅在第176条、271条中规定了被害人申诉、起诉的权利，表达自己意见的权利。仔细分析这两条规定，我们不难看出，第176条中规定的申诉、起诉权利的行使是在不起诉决定已经做出后，而不是不起诉决定作出过程中；第271条中规定的表达意见的权利，对于检察院来说也仅仅只是一种参考的依据，并不必然影响检察院做出不起诉的决定。为了确保检察起诉裁量权的合法合理行使，消除人们对其行使正当性的担心，制约救济机制的建立也呼之欲出。

三、附条件不起诉配套机制完善

为缓解附条件不起诉在立法 “应然层面”和工作 “实然状态”之间的矛盾和嫌隙，笔者建议在实践中要构建和完善与之配套的三项机制。

（一）完善审查机制

1.专设办案机构，配备专人审查

在有条件的地区，设立未成年人刑事检察机构专门办理附条件不起诉案件，实行捕、诉、监、防一体化模式；在条件不成熟的地区，可以在公诉部门设立未成年人刑事检察办案组，组建熟悉未成年人身心特点的专业化队伍，由专门人员负责办理未成年人刑事案件。同时建立相关未检人才信息库，加强办案人员相关犯罪学、心理学、教育学等知识的综合培训，以更好地掌握附条件不起诉启动评查和适用。

2. 完善未成年人附条件不起诉的启动条件

增设未成年人附条件不起诉社会调查程序，进一步细化附条件不起诉的启动条件、明确执行标准。可由检察院委托相关社会调查机构对未成年犯罪嫌疑人的犯罪情况、个人情况、家庭情况、保障情况四个方面的社会调查。根据实践中的实际情况，此功能可委托专业的社区矫正机构开展调查并根据调查情况制作社会调查综合报告，实现对未成年犯罪嫌疑人全面的分析判断。检察院则据此报告判断是否对未成年犯罪嫌疑人适用附条件不起诉。

3.明确“相对不起诉——附条件不起诉”的适用顺序

相对不起诉和附条件不起诉是并列关系，因此在附条件不起诉的适用程序条件中应明确对于“未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，有悔罪表现的”，当其符合相对不起诉的适用条件，应直接作出相对不起诉决定，对不能直接作出相对不起诉决定的，才考虑适用附条件不起诉。endprint

（二）完善监督考察机制

1. 建立“三位一体” 监督考察机构体系

根据刑事诉讼法规定，由检察院对未成年犯罪嫌疑人进行监督考察，但从目前检力配备的实际情况和检察院工作属性来看，仅依靠检察院来完成监督考察并不实际，且未成年的教育管护也是社会的责任，因此有必要发动社会力量，依靠其他的辅助机构、学校、监护人共同完成监督考察工作。其中，检察院作为考察监督的主导机构，负责整体的监督考察过程；辅助机构（主要表现为社区矫正机构或专業社会帮教机构）负责具体的帮教考察、 学校负责接受学校教育或者有意愿上学的未成年人帮教考察；监护人履行监护职责， 协助检察院、辅助机构共同做好考察帮教工作。

2.增加考察内容

在刑事诉讼法规定的应遵守的四项义务基础上，进一步完善其内容，使其更好发挥作用。一是在“应为”层面应增加：有被害人的案件，应当积极赔偿被害人损失或者给予补偿；实施具体的悔过行为，如有被害人的案件能得到被害人谅解；按要求完成一定数量的公益、社区服务；主动接受帮教和监督，有不良嗜好和习惯，强制接受辅导、矫正和治疗。二是在“禁为”层面，可效仿《刑法修正案（八）》中的禁止令，禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

（三）完善制约机制

对于附条件不起诉的制约，应从内部监督、外部监督两条路径分别着手。

1.内部监督制约之路径

检察官认为可以适用附条件不起诉的，应委托专业社会调查机构对未成年犯罪嫌疑人从犯罪情况、个人情况、家庭情况、保障情况四个方面对未成年进行调查，并形成社会调查综合报告，据此报告判断是否适用附条件不起诉，一旦决定适用，应及时将该案件（附带全面考察报告）提交检委会讨论决定。

建立附条件不起诉的报备制度。检察院作出附条件不起诉决定后，应将不起诉决定书及案件审结报告、社会调查报告、论证说理文书等报送上级检察院备案，上级检察院认为决定不当的，应当及时书面通知下级检察院变更，下级检察院应当执行。

2.外部监督制约之路径

增加附条件不起诉听证程序、人民监督员监督程序。对不起诉案件开展听证、邀请人民监督员监督的做法在检察实务中已积累较好的经验，并取得较好的社会效果。在检察院做出附条件不起诉决定前，由检察院主持听证会，召集侦查机关、被害人及其诉讼代理人、犯罪嫌疑人及其监护人、辩护人、人民监督员参加听证，检察院应充分听取各方意见，并将举行听证所得的各方综合意见一并提交检委会，以供检委会决策参考。

加强人大监督。每年定期向人大报告法律监督工作情况中，附条件不起诉成为固化报告内容，实现人大对该项工作的常态监督和同步监督。人大也可以对附条件不起诉情况进行检查、听取专项汇报。

注释：

郑丽萍.附条件不起诉之进一步构建——基于我国《刑诉法修正案》之思考.法学杂志.2012（9）.70.

郭斐飞.附条件不起诉制度的完善.中国刑事法杂志.2012（2）.62.

戴丽.“以善代刑”尤可为——浅议附条件不起诉制度的价值与完善.法制博览.2012（10）.191.

游伟.“附条件不起诉”要接受合法性追问.http：//www.dfdaily.com/html/63/2010/7/ 30/503429.shtml.

吴东.未成年人附条件不起诉制度及其实践探略.法制与经济.2012（总第330期）.84.

姜鸿.浅谈附条件不起诉与检察官裁量权.知识经济.2012（9）.33.

北京首家附条件不起诉未成年人帮教考察中心成立.http：//news.163.com/12/0706/ 04/85N328S700014AED.html.endprint