浅论公司法的强制性与任意性

李梅

【摘 要】公司法的强制性和任意性一直在法律适用问题上存在分歧。论文通过对学者研究成果的归纳、总结，试图从经济学角度论证强制性与任意性。

【Abstract】The legal applicability of the mandatory and arbitrariness of corporate law is still a matter of debate. By summarizing the research results of scholars， this paper tries to demonstrate the mandatory and arbitrariness from the angle of economics.

【关键词】公司法；强制性；任意性；效率原则

【Keywords】corporate law； mandatory； arbitrariness； efficiency principle

【中图分类号】D922.291.91 【文献标志码】A 【文章编号】1673-1069（2017）08-0101-02

1 引言

随着“大众创业、万众创新”的蓬勃发展，截至2015年底，全国实有各类市场主体8705.4万户，2015年全年新设市场主体1651.3万户，比2014年增长11.6%，新登记企业552.8万户，平均每天新登记企业达1.51万户。这是改革开放的巨大成果。随着市场主体的活跃，与公司有关的纠纷也在逐渐增加。从这些纠纷中可以看到，人们已经开始意识到公司章程的重要性，但是章程可以规定什么、不可以规定什么，还是存在一定分歧的，例如是否允许限制股权的转让？是否允许同股不同权？是否允许规定股东会可以否定董事会做出的决定？等等。这些问题归根结底，是公司法的强制性和任意性问题。

2 现行公司法强制性与任意性的分配

从制订第一部《公司法》到历经两次大的修订，有人统计过，第一部1994年7月1日实施的《公司法》共计230条，其中有200多条为强制性规范，只有2、3条属于任意性规范，这时的公司法有着强烈的计划经济的痕迹；2006年1月1日实施的《公司法》共计219条，任意性规范已经增加到20多条，主要囊括了公司股东主要权益的规定，这时的公司法已经开始放松管制、强调自治，这次修改在公司法理论界产生了巨大的反响；到了2014年3月1日生效实施的《公司法》（以下简称“现行公司法”）共计218条，立法原则做了较大改变，“应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼在现行公司法中共出现264处，其中“应当”出现177处，“不得”出现60处，“必须”出现27处；“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定/公司章程规定……的除外”和“全体股东另有约定/公司章程另有规定的除外”等任意性字眼在现行公司法中共出现108处，其中“可以”出现86处，“由公司章程规定”出现11处，“依照公司章程的规定”出现6处，“全体股东约定/公司章程规定……的除外”和“全体股东另有约定/公司章程另有规定的除外”出现5处。

应该说，现行公司法大量增加了任意性规范，赋予公司股东一定的自主权利。但是，依然有一些规定，单纯从字眼上无法区分是强制性的还是任意性的。法学家们试图从各个方面进行分析、论证，深入研究公司法的强制性和任意性问题。

3 公司法的强制性与任意性研究

3.1 强制性与任意性的国外研究

国外学者对公司法的强制性与任意性的研究已经有了很长的时间，也取得了很丰富的理论成果，有很多有代表性的意见。

3.1.1 柴芬斯的三分法

加拿大学者柴芬斯将公司法规范分为三类：许可适用规范、推定适用规范与强制适用规范。许可适用规范是指只有在那些可能受其影响的人选择适用时才起到管辖作用，类似赋权性规范；推定适用规范指除非受其管辖的人排除适用，法律推定其适用该规范；强制适用规范是指受其管辖的人自动适用的规范，不允许当事人变更或排除适用。

3.1.2 艾森伯格的三分法

美国艾森伯格将公司法规范分为三类：结构性规范、分配性规范、信义性规范，结构性规范主要调整权力分配的基本框架和治理体系，分配性规范主要调整股东投资者利益分配，信义性规范主要调整股东、管理人员法律义务和责任。同时，他将公司分为封闭式公司和公开式公司。结构性规范在封闭式公司属于任意性的，在公开式公司属于强制性的；分配性规范在封闭式公司和公开式公司均属于任意性的；信义性规范在封闭式公司和公开式公司均属于强制性的。

3.1.3 戈登的强制性规范四分法

美国学者戈登在公司契约论的基础上，根据具体规范的作用，认为公司法的程序性规范、权力分配性规范、经济结构变更性规范、诚信义务规范属于强制性规范。程序性规范，规定分配时必要程序条件的规范，例如股东大会的书面通知期限；权力分配性规范，规定权力分配问题，例如关于董事与股东权力的规范；经济结构变更性规范，例如公司合并、解散、重大资产出售等；誠信义务规则，即规定董事、监事、高级管理人员信义义务的规范。

3.2 强制性与任意性的国内研究

赵旭东教授将公司法规范划分为调整内部关系的和调整外部关系的，根据公司类型和调整对象，划分为强制性或任意性的。

调整内部关系的，主要是股东股权认购、红利分配等规定，一般是任意性规范；调整外部关系的，主要是维护债权人利益的规定，一般是强制性规范。

有限公司，具有人合性、封闭性特征，股东更方便直接参加管理，一般是任意性规范；股份公司，具有资合性特征，股东多难以直接参加管理，一般是强制性规范。

4 关于公司法强制性和任意性划分的个人看法endprint

4.1 经济学理论中的效率原则，应当是公司法遵循的原则

公司法的发展，不仅是一个国家法学理论和立法技术的发展，也是现代经济学和现代公司管理学理论的发展，以使公司法的相关法律制度能够在经济学意义上获得支撑，所以有学者讲，公司法的修改从广义上讲，还不完全、不仅仅是一个公司治理结构的问题，从更广阔的背景上讲，也是一个经济学的问题。公司法的强制性和任意性的划分，尤其是在处理公司治理结构、股东之间关系、公司与债权人之间关系问题上，不仅需要法律视角的判断，同样需要从经济学角度获得支撑。

法学家追求的是正义、公平，经济学家看待问题，主要是从效率角度出发。在经济学家眼里看公司法的强制性和任意性，主要是经济学原理或者原则考察法的必要性和有效性，即通过经济学视角，考察公司法律规范如何有效实现资源配置的效率和经济剩余总产出的最大化，实现经济的效率性。

4.2 公司法强制性的规定，应当是实现交易成本最低、最有效的权利分配方案

根据科斯定理的交易成本理论可以得出这样的结论：法律是用来最大程度地降低交易成本而存在的。沿着这种思路，法律规定的强制性和任意性，不是追求公平地分配法定权利，而是分配社会风险和交易成本，促进交易而取得效率。

效率原则，要求公司法的强制性规范，一定是帕累托最优选择的结果，是实现交易成本最低、最有效的权利分配方案。

4.3 Calabresi & Melamed 模型的应用

有学者提出Calabresi & Melamed 模型，即三个规则、由此所产生的六种备选方案以及选择的标准。

三个原则是：财产规则、责任规则和不可让渡规则。

财产规则，是在财产规则之下，得到权利的一方应继续享有權利，除非其自愿让渡权利。权利转移通常是通过对价的方式进行，对价由双方协商决定。

责任规则，是在责任规则之下，没有获得权利的一方可以通过支付对价的方式迫使权利方出让权利，对价是由法官或者相关政府职能部门确定的，不能完全依据合意原则。

不可让渡规则，是在有些情况下，不管对方支付多少或者何种对价，有权一方的权利都不能让渡给其他人。

六种选择方案是：

方案一：原告的权利根据财产规则得以保护，被告不得侵犯该权利。如果被告仍想获得权利，则只能与原告进行协商解决。

方案二：原告的权利根据责任规则得到保护，原告享有权利，但被告可以通过支付一定的对价获得该权利而无须原告的同意。对价一般是由法官或者政府机关确定的，并不需要原告的认可。

方案三：被告的权利根据财产规则得到保护，原告不得侵犯该权利。如果原告仍然希望获得该权利，则需要支付令被告满意的对价。

方案四：被告的权利根据责任规则得到保护，原告有权支付一定的对价（由法院或者政府机关确定）来阻止被告行使该权利。原告支付对价阻止被告从事争议行为的做法可能最初显得不合常理，而且由于对价数额确定的难度大，法官一般不会选择这种方法。

方案五和方案六：原告或者被告的权利根据不可让渡规则获得保护，而且不得转让给另外一方。

三个选择标准：经济效率、分配目标以及其他正义标准。

Calabresi & Melamed 模型为解决公司纠纷提供了一种思维方法。这种思维方法，是效率原则的选择方法，同样可以运用到公司法的强制性与任意性的划分之中。endprint