OHADA公司法管制协议制度研究

王颢棋

【摘 要】OHADA是非洲统一商法组织的（L′Organisation pour lharmonisation en Afrique du Droit des affaires）缩写。该组织成立于1993年，旨在促进地区交流和投资，保证成员国商法和司法活动正常进行。目前，OHADA体系下有九部统一法。文章介绍《商业公司与经济利益集团统一法》（以下简称“统一公司法”）中管制协议的构架，以指导中资企业对当地公司的治理和管理。

【Abstract】OHADA is the acronym of "L′Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires". It is a unified commercial organization of Africa. The organization was established in 1993 to promote regional exchanges and investment， and ensure the normal conduct of commercial and judicial activities in member countries. At present， there are nine unified laws under the OHADA system. The article introduces the framework of the “Uniform Law of Commercial Companies and Economic Interest Groups” （hereinafter referred to as the "Unifi Inc Law"）， so as to guide the management of the local companies by the Chinese funded enterprises.

【关键词】管制协议；统一公司法；稽核员

【Keywords】control agreement； uniform corporation law； auditor

【中图分类号】D93 【文献标志码】A 【文章编号】1673-1069（2017）08-0091-02

1 管制协议定义

管制协议本质上是公司与关联人员签署的可能影响到公司切身利益的协议。之所以称为“管制”是因为这种协议需要在公司内部完成法定的特殊的流程后方可生效。

根据OHADA统一公司法，对于有限责任公司来说，管制协议签约的一方为公司，另一方具有以下特点：

①为公司的股东或经理；

②其所有人同时是公司的经理或股东；

③其经理、董事、总经理、常务董事、承担无限责任股东或公司其他领导同时为有限责任公司经理、股东的；

对与股份有限公司来说，公司与以下主体订立的协议应当事先提交董事会批准：①公司董事、总经理或副总经理；②持有公司10%及以上股权的股东；③与公司的一名董事、总经理、副总经理或持有公司10%及以上股权的股东有间接利害关系的协议，或者他们通过中间人与公司签订的协议；④其所有人、承担无限责任的股东、经理、董事、常务董事、副常务董事、总经理、副总经理或其他高管的是公司的董事、总经理、副总经理或持有公司10%及以上股权的股东。

2 管制协议的审批程序

有限责任公司定期召开股东大会之前，相关人员应当依法完成通知和报告的义务，以确保定期股东大会顺利审议管制协议。

有限责任公司的经理应在达成管制协议后的一个月内通知稽核员（Commissaire aux comptes）[]。在会计年度内执行了以往会计年度内订立的管制协议的，则应当在该会计年度结束后1个月内将该情况告知稽核员。

管制协议应当提交定期股东大会审议。经理或稽核员在定期股东大会作报告时或者在向股东提交文件时应当同时提交有关管制协议的报告。该报告内容（必备信息）包括：①协议名称；②签约方的身份信息；③协议的性质和标的；④主要条款，包括价款、折扣、付款期限、利息、担保，以及用于说服股东通过该协议的说明；⑤前一会计年度继续执行的管制协议的履行情况，发货或服务提供的情况和收付款情况。

如果公司只有一名股东那么与此股东签订的协议，只需要在决议备案时记录该情况即可。

设董事会的股份有限公司的管制协议应当先由董事会批准，之后再由定期股东大会批准。

相关董事、总经理、副总经理、股东应当自知悉该管制协议之时通知公司董事会。通知应包含的内容有：①其在协议中的情况和个人利益，具体说明其在协议中的参股情况、角色和与协议中的其他主体的关系；②获取的个人利益的方式。

董事本人不得参与其本人申请审批该管制协议表决，不被计入法定票数和作出决议所需的多数票。否则，批准无效。

董事长，或董事长兼总经理应当在协议订立之日起一个月内将董事会批准的协议通知稽核员，并在定期股东大会审议前一年度的财务事项时同时提交审议该管制协议。

稽核员应当就该管制协议向定期股东大会提交一份专门报告，定期股东大会对报告进行审议，并决定批准/否决已通过董事会批准的管制协议。

报告应包含：提交給定期股东大会审批的协议；相关董事、总经理、副总经理或股东的姓名或名称；协议的标的与性质；有关价格、费率、回扣或佣金、担保的主要条款；关于股东通过管制协议获益的其他说明；交付的货物和提供的服务情况；在本会计年度内因履行该管制协议而收付的金额。

管制协议由定期股东大会表决通过。其中，涉及管制协议的股东不计入法定人数，不参与表决。endprint

无论有限责任公司还是股份有限公司，出现下列情况之一的，定期股东大会审议通过的管制协议无效：①经理或稽核员未对管制协议作出报告的；②经理或稽核员对管制协议作出的报告未包含上述必备信息的；③涉及管制协议的股东的投票计入多数票的或计入法定人数的。

3 管制协议审批的例外

协议為公司日常业务并在正常条件下缔结的，则无需股东大会批准。

股东薪酬协议不属于管制协议。

日常业务指公司在其经营范围内习惯性开展的业务，其可以是公司日常经营的业务，如公司销售其生产的产品；也可是在类似条件下的公司均可能发生的业务，如租赁不动产、获得融资等等。

正常条件是指相关公司对类似协议适用的条件，或者，在同行业的公司对类似协议适用的条件。换句话说，如果协议中约定公司对对方给予优惠或者作出对方是优先合作或独家合作方的承诺（即具有排他性），那么该协议应当被认定为管制协议、需要经过股东大会的批准。

因此，正常条件应当符合两个要素，一是公司习惯性作出承诺的条件，二是在同一行业或者同样类型的营业活动中习惯性的条件。实践中常审查以下要素用以确认是否符合“正常条件”：①价格：判断价格是否在公司一般情况下就同一业务达成的协议价格区间内十分重要。在一些涉及技术或工程类的合同中，还需注意相关的单位换算用以对比价格的真实水平。②期限：如付款期限、违约金计算期限等等。③解除或终止合同的条件：若约定单方解除，则应当是对等的条件。

4 管制协议的效力及法律责任

有限责任公司的管制协议未获得股东大会的批准并不会使得协议无效，但是由于公司未能批准管制协议，因此管制协议对公司没有效力。此时，由该经理或股东承担协议给公司造成的损失。

股份有限公司的定期股东大会批准或否决的协议对共同签约人和第三方均会产生效力，除非协议因为欺诈被无效。但是，若不存在欺诈，因管制协议而对公司造成的损害后果，尤其是公司遭受的损失和不当得利，应当由相关的董事、总经理、副总经理或股东，甚至可能有其他董事成员承担。

除了利害关系人应当承担责任外，未经董事会事先批准而订立的管制协议对公司造成了损坏后果的，该协议可被无效。

股份有限公司管制协议的无效性可通过以下程序得以补救：

①稽核员专门报告对未遵守批审批程序的原因进行说明；②由定期股东大会通过专门表决通过。

无论何种公司形式，管制协议的诉讼时效均为三年，自协议订立之日起算；协议被隐藏的，自发现该协议之日起算。主张管制协议无效诉讼可能由公司的机构或股东以个人名义提起。

5 管制协议的监督

前几个会计年度缔结和批准的管制协议在本次会计年度继续履行的，应当在本次会计年度结束后一个月内通知稽核员。

稽核员监督公司对管制协议的规定遵守情况并在提交给股东大会的报告中指出所有违反管制协议审批的行为。

稽核员应该在定期股东大会召开至少十五天前，出具有关管制协议的专门报告，并交付公司的注册地。

6 启示与指导意义

通过上述对OHADA统一公司法管制协议的介绍可以看出，管制协议旨在保护股东利益，防止具有某些优势的股东通过关联交易损害公司或者损害其他股东的利益。

相比之下，中国的公司法并没有像统一公司法的管制协议那样对关联交易作出具有普适性的约束，但公司股东利用关联交易损害其他股东利益的，同样可以诉诸法律寻求救济。此外，对于一些上市的公司，相关部门也出台了规定，例如《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》明确了披露关联交易的义务、批准关联交易的程序等规则。

总之，中国企业作为投资者在OHADA成员国境内设立公司的，应遵守OHADA统一公司法的一些强制性规定，也应积极研究和了解这些规定，利用法律规定保护自身的合法权益。endprint