从金融抑制角度看我国P2P网贷平台违规经营

[摘 要] 我国当前P2P网贷平台违规经营主要表现在平台涉嫌非法吸收公众存款，平台经营范畴涉嫌非法经营以及大多数跑路平台涉嫌集资诈骗。从金融抑制角度考虑，立足民间金融、信贷歧视和金融垄断的角度深入分析了产生此类违法违规现象的原因。根据分析理出规范经营的思路：法条治理上的宽和政策，管理边界的清晰以及对行业自律的鼓励，从而找寻法与理的平衡点。

[关键词] 金融抑制；P2P网贷平台；违规；法理平衡点

[中图分类号] F832.4 [文献标识码] A [文章编号] 1009-6043（2017）09-0146-03

一、引言

20世纪70年代，经济学家爱德华·肖（E.S.Shaw）在对发展中国家金融发展和经济增长关系进行研究的基础上发表了《经济发展中的货币与资本》，提出了著名的金融抑制理论。该理论认为：发展中国家普遍存在较严重的金融抑制现象，即金融体系被压制，抑制实施方是具有决策权力的政府，其实施抑制的基本工具包括对金融市场中的价格、交易和结构进行干预，主要形式包括存贷款利率限制和资本账户管制，从而扭曲金融体系中的市场机制，以此来实现政府需要的发展战略。麦金农（Mckinnon）和肖（Shaw）创立的金融发展理论学说认为金融抑制破坏了稀缺资源配置的市场体系和价格体系，使得资本市场和货币市场处于被压制的状态，发挥不了有效配置资源的功能，从长期看，阻碍了金融增长和经济发展[1]。随着科技的发展，互联网金融近几年成为业界热词，学界基本认定互联网金融是一种全新的金融业态，在金融资源价格、信贷歧视、金融垄断等方面对我国金融抑制改进有相当大的突破性作用[2]。从另一角度看，我国P2P平台从2010年开始进入如火如荼的发展态势，截至2016年底，成立的平台多达5800多家，其中出现各类问题的平台高达3400多家，占比之高（占比约58%）令人惊叹。2016年4月，国务院组织14个部委开会并印发《互联网金融风险专项整治工作实施方案》文件，为期一年多的专项整治工作开始。从文件的解读看，目前几乎没有平台可以公开表示自身经营完全合规，从主流平台的态度看基本都在自查和反省，这体现了互联网金融在我国发展的两种反差态势。下面从金融抑制角度理解P2P网贷平台在我国违规经营的逻辑，并从理顺逻辑中寻找规范P2P网贷平台经营的可行思路。

二、我国当前P2P网贷平台违规经营主要表现

（一）平台涉嫌非法吸收公众存款

非法吸收公众存款是目前P2P平台最容易踩踏的违规红线。刑法第176条关于非法吸收公众存款罪的表述：“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”，构成非法吸收公众存款罪。目前我国P2P网贷平台按核心交易模式可以分为纯平台模式和债权转让模式。其中债权转让模式创新性更强，在这种模式中，借贷双方不需要直接签订借贷合同，而是先通过第三方贷款给融资人，再经第三方将债权通过P2P平台转让给投资人。相当于平台经营者首先在线上或线下将自有资金借出，然后在線上售出贷款债权。一次性资产证券化在法律上是被允许的，但若平台经营者将上述行为反复操作，资金的期限错配和金额错配而使平台出现“资金池”成为可能，这就导致P2P网贷平台与银行基本业务“吸收存款、发放贷款”有了同质性。而早在2013年11月，央行就将出售设计成套系理财产品给投资者或先归拢借款人资金形成资金池的互联网借贷行为定性为非法吸收公众存款。另外还有两种P2P平台行为涉嫌非法吸收公众存款罪：其一，网贷平台未尽借款人身份真实性核查义务，导致未能及时发现甚至纵容借款人在平台发布虚假借款信息筹资于股票、房地产等高风险业务的行为；其二，借新还旧的庞氏骗局行为。

（二）平台经营范畴涉嫌非法经营

法律界对于非法经营的界定留足了自由裁量空间，刑法第225条规定了四类典型非法经营行为，即：1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件；3.未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；4.其他严重扰乱市场经营的非法经营行为。其中第四项以我国刑法条文中较常见的“其他……行为”为兜底性条款。非法经营罪[3]一般是指“自然人或单位违反国家有关特许经营或者专营、专卖等法律、行政法规的规定，故意从事非法经营活动，从而扰乱市场秩序，情节严重的行为。”在部分“纯中介”网贷平台中，平台通过贷款项目设计，决定流入平台贷款流向，借贷双方没有交流接触，资金提供者基本是依靠平台的类型化供给来决定是否贷款，那么这类性质的贷款更倾向于委托贷款而非真正意义的民间借贷。根据《贷款通则》第7条规定，委托贷款属于贷款业务的一种，专属于银行、信托金融机构。那么P2P平台实质性经营“委托贷款”触犯了刑法第225条非法经营罪。

（三）大多数跑路平台涉嫌集资诈骗

据前文研究的不完全统计[4]，目前跑路的P2P平台超过50%是在半年内即卷款跑路的，甚至部分地区有过20%的平台是在成立三个月内就关门走人。这一超短期内经历开业-经营-关门的现象实质上清晰的反映了部分混入行业的经营者是怀有不良目的的。在刑法第196条中，对集资诈骗罪有明确规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为”。在2014年3月发布的《非法集资适用意见》中规定：本罪的犯罪构成表现为“行为人实施非法吸收或者变相吸收公众存款的行为，并具有非法占有目的”。具体而言，本罪所侵犯的客体仍然是国家正常的金融管理秩序和公共财产所有权，其一方面以“非法集资”行为进入金融市场，通过高利率、高回报等方式非法吸收公众资金，影响国家金融资金的正常流向，破坏国家金融管理秩序；另一方面，其以非法占有为目的、以“集资”为名义骗取他人资金，侵犯公私财产所有权。从引用的法律和意见条文可见，P2P网络平台自身运作就极易符合“非法集资”的特征，加之有恶意人士对其进行包装，用作诈骗集资是易如反掌。总之，成立短期的跑路平台可以判定为集资诈骗。endprint

三、P2P网贷平台违规经营的根源

（一）民间金融的互联网化

国内的互联网金融这一概念是谢平在2012年4月的“金融四十人年会上”首次提出的。他认为互联网金融是不同于传统金融的全新业态，称其为“第三金融业态”，也被国内诸多机构和学者认可，同时，这一提法和界定暗合了国外关于Fintech一词的界定。但从国内P2P行业的实际情况来看，真正用大数据、云计算、互联网精神和技术走向金融第三业态的并不多。据分析，目前市场上的P2P平台90%左右是原有经营小额信贷或民间金融的机构、公司趁风口转化而来，所以国内目前的P2P网贷平台很多都是民间金融的互联网化，它只是简单借助已经成熟的互联网技术将原有民间资本、借贷经营搬至线上，并加以应有的一些技术化改造，对互联网金融的真正内核、要义并未把握。这是在P2P网贷平台纷纷落跑的2015年，许多业内人士称90%左右的平台都将在未来关张的原因。民间金融与生俱来的草根、野蛮生长、盲目等不良因子几乎无一例外都在P2P网贷平台上得以应验。

（二）信贷歧视导致的逆向选择

中国银行业对民间中小企业融资问题抱有明显歧视态度，这种歧视是因为与国有大中型企业相比，民间中小企业有先天抵押不足、规模不大、前景不明等劣势存在。在以往的研究中，许多学者都发现民营企业获得贷款的规模与其对经济的贡献极不相称。民营经济对工业的总产值贡献达到70%，占据了85%的进出口额，贡献了70%的就业和65%的创新，但仅有20%左右的贷款流向民营企业[5]（卢峰，姚洋，2004）。中小企业贷款难主要是信息不对称导致的道德风险和逆向选择，但在欧美较完善的市场体系下，征信、担保以及市场化利率都能让中小企业从银行较大概率的拿到融资。而在我国金融体制尚在建设的过程中，缺乏辅助融资机构向民营、中小和初装企业输血。互联网金融的出现彻底打破了这一僵局。互联网金融首先在技术和理念上是完全创新的，传统金融企业无法企及，特别是其中的P2P借贷平台。从2014到2015的完整银行业数据来看，传统银行除了房贷比例上升，其他所有类型的贷款比例都在下降。在这种逆向选择的信贷释放冲击下，P2P借贷平台或者顺潮流或者有意为之的拓展自己的经营领域，在某些情况下已经涉嫌非法经营。

（三）金融垄断带来的机会主义

我国融资领域一直是以银行业占据主要地位，很长一段时期民间金融在正规范式的金融表达中是不被认可的“地下金融”，在某些特殊时期还会被以各种方式打压甚至判刑。不少学者通过研究认为银行业在中国是呈现垄断状态的[6]。在这种状态下银行业的进入门槛极高，直到近几年才对民营资本进入放开口子，导致银行业由于缺乏竞争而将存贷差放大，获得超额利润。同时，银行长期内由于贷款指标设定等原因对中小企业融资存在歧视，大部分信贷资金流入具有绝对优势地位的大中型国企，导致资金市场上的需求倒挂——真正想融资的企业得不到及时的融资，对资金充裕的大型企业却大量放款。而互联网金融进入市场后，利用其分布广、效率高、成本低等优点，可以短时间集聚大量资金并投放市场，便捷完成投资和融资两个传统金融所需的中介服务，甚至通过系统设计、大数据、云计算可以真正搭建完全去中介化的信息平台，即国内希望定义的P2P平台。在这种技术打破垄断的变局中，大量从业者进入了P2P领域，希冀能在垄断利润分割中取得一杯羹，不乏大量并未真正理解P2P行业的创业者匆忙进入，机会主义特征严重，在经营中采取的仍旧是传统放贷行业做法，缺乏大数据、云计算等核心互联网金融技术的支持，难免触碰红线甚至违法违规经营。

四、规范经营思路——寻找法理之间的平衡点

（一）宽和刑事政策——遵从市场规律

P2P网贷平台违法或违规经营带来的风险实际上是政府与市场两种力量博弈的缩影，西方经济学体现为亚当·斯密思想和凯恩斯思想的对立性。单就金融市场而言，管制的“松”与“紧”早已成为研究争论的中心，甚至上升到哲学层面。回顾我国金融市场的发展，宏观上“金融管理本位主义”取代“金融交易本位”，国有经济体效率低下广为诟病[7]；而微观上利率受到抑制，银行、证券、资本市场管制严格，主流金融体系成为少数行政主体（如国企、国家行政单位、国有事业单位或与三者有关联的私营企业）垄断的稀缺资源，财富难于在不同阶层公平分布；运营效率低下和分配不均导致金融内部实际矛盾重重，金融市场进入“亚健康状态”。而互联网金融秉承“开放、共享、去中心化、平等、自由、民主”的精神，顺从经济自由、开放发展的规律，通過技术创新重构了普惠制金融，促进了金融体系效率的提高。在司法领域，当刑罚权和基本人权发生抵触不能两全的情况出现时，与其牺牲基本人权，毋宁放弃刑罚权[8]，这亦是不言而明的道理。著名法律界专家陈兴良认为“宽和”的司法政策包括“宽大、宽缓、宽容”三层含义，宽大为立法和司法上的非犯罪化，宽容为夸大在司法程序中的延伸，宽缓为该重而轻。基于此，法律介入P2P网贷平台的边界必须限缩和具有充分的正当性，即秉持“宽和”原则，尊重市场规律，将某些在P2P领域“擦边球式创新”的行为适当出罪化。

（二）管理边界明确——对普通大众有无利益损失

从某种角度解读，政府和市场的关系体现为经济稳定和经济效率的关系，经济效率是充实经济稳定的关键力量，经济稳定是经济效率提高的前提[9]。一国经济发展是否健康，应该以生产效率、财富分配、经济增长稳定性三个指标衡量。对P2P网贷平台的规范也应该从这样的角度出发应对各类情况。在对目前P2P网贷平台违法违规的具体行为描述中可见，目前涉嫌的三类行为包括非法吸收公众存款、非法经营和集资诈骗，前两类都是在P2P网贷平台自然发展过程中，通过技术突破绕过原有法律法规设置的红线而与投资人或金融消费者自然达成的交易，在现行的法条法规下如果细究自然属于违法行为。但如果仅仅就从金融体系内部打破信贷歧视和金融垄断而言，这类违法行为长远看具有革命性意义。所以，在当前对P2P网贷平台的规范过程中，不能唯法律条文适从，而应从多方面考虑，特别要衡量对普通大众的利益损失，如果非但没有损失，反而是促进利益的，则应该在营造良好互联网金融生态的过程中不加干涉让其在规定的轨道内发展壮大。而相反，对于集资诈骗明显损害广大投资者行为的，则应立即研究如何在新形势下堵住漏洞，让此类违法行为失去成长的土壤。研究发现，很多诈骗平台在注册之初就有多处端倪可循，比如法人是多年公安系统公布的老赖、诈骗犯等。此类违法行为可以在未来通过多部门数据共享将其扼杀在犯罪的摇篮中。endprint

（三）鼓励行业自律——防范新型违法违规的戒尺

行业协会的自律一直以来都是国外P2P网贷平台合规运行的重要手段。因為行业协会专业性比较强，是内行人和内行人之间交涉，熟悉金融市场规律和金融活动运作，所以与宏观层面的政府监管比较起来，行业层面自律方式可以更加灵活，且更贴近市场经济规律。从P2P平台在我国发展以来，各个强势省份的省域内行业协会纷纷成立。2016年3月，国家级别的中国互联网金融协会在上海挂牌成立，从参与机构看，更偏向于传统金融机构。由于加入P2P网贷平台需要成立三年且无资金风险事故，所以目前只有16家加入。行业协会自律，需要政策方面的支持，更需要深厚的历史、文化积累，这是我国金融文化所欠缺的。目前虽然加入省域和国家级别行业协会并签署自律公约的P2P网贷平台普遍被认可为业内信用水平较高的，但在发展过程中不排除某些自律组织自身质量管控有漏洞，造成交费即可入会、出事概不负责的无意义组织。不过随着国家级别行业协会的正常运作，必将带动互联网金融领域内部的重新洗牌，在培育、教化互联网金融从业者方面起到关键性的作用。随着未来P2P网贷平台的进一步深化发展，深挖大数据、云资源，将会形成一套牢牢把握个人信息的网络借贷体系，届时更多新型的违法违规行为很可能会出现。在宏观监管层面，不论是时效还是空间上的把握都可能跟不上发展速度，唯有行业内部自律可以有效预防此类问题演变成重大监管漏洞。

[参考文献]

[1]王曙光.金融发展理论[M].北京：中国发展出版社，2010：38-52.

[2]黄永，闫海州.互联网金融对金融抑制改进的文献综述[J].商业经济研究，2015（30）：89-90.

[3]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：749.

[4]吴楠.国内P2P借贷平台发展特征及趋势分析[J].金融发展评论，2016（6）：137-141.

[5]卢峰，姚洋.金融抑制下的法治、金融发展和经济增长[J].中国社会科学，2004（1）：42-55.

[6]李国栋，惠亨玉，肖俊极.中国银行业市场竞争程度及其顺周期性—以勒纳指数为衡量指标的重新考察[J].财经研究，2009（3）.

[7]刘远.我国治理金融犯罪的政策抉择与模式转换[J].中国刑事法杂志，2010（7）：43-49.

[8]陈兴良.宽严相济刑事政策研究[M].北京：中国人民大学出版社，（2007）：339-403.

[9]商玉玺.互联网金融的刑法规制政策及原则——金融抑制视角[J].大连理工大学学报，2016（4）：103-107.

[责任编辑：高萌]endprint