私自收取预存油款并占为己的行为定性

罗关洪

一、基本案情

2006年5月，罗某某担任彭州市某加油站站长。2006年至2015年11月期间，被告人罗某某与刘某某（加油站会计）采取以预存加油款可优惠加油价格的方式收取客户预存油款。罗某某将收取的预存油款用于个人经商，后期因经商亏损，罗某某为了填补前期挪用的油款，采用加大优惠额度方式，騙取张某某、谢某某等人的预存油款共计2301829元，造成1592377元的油款无法加油。

二、分歧意见

第一种意见认为罗某某的行为构成挪用资金罪。罗某某因个人经商资金短缺，将客户预存的加油款挪为己用，中途也曾经归还过加油款，采用边借边还的方式挪用单位资金，至始至终没有非法占有客户预付款的事实，应定性挪用资金罪。

第二种意见认为罗某某的行为构成职务侵占罪。因罗某某系单位负责人，对外代表加油站，收取客户预存油款后，也实际给客户加了油，预存的加油款视为加油站的收入。罗某某明知系单位资金，为了自己经商使用，利用职务之便，将单位资金据为己有，应定性为职务侵占。其前期虽有归还预存款的行为，但后期明知亏空越来越大，自己也没有归还能力，仍然大肆收取预存款，并非法占为己有，其行为应当定性为职务侵占罪。该案一审法院的判决持这一观点。

第三种意见认为罗某某的行为构成合同诈骗罪。罗某某履行预存油款加油义务是以提高优惠幅度收取更多预存油款的方式来维持，已经没有实际履行能力，用后面的预存油款来填补之前预存油款的窟窿，符合《刑法》第224条规定的“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”。口头合同也是合同的一种形式，加之罗某某主观上有非法占有客户预存油款的故意，其行为应当评价为合同诈骗罪。本案检察机关也是以合同诈骗罪起诉罗某某。

三、评析意见

本案中，被告人罗某某的行为致客户损失159万余元，破坏正常的市场经营秩序，具有严重的社会危害性，有启动刑事手段予以规制的必要。我们认为，罗某某擅自收取客户预存油款的行为没有体现单位意志，不是单位犯罪；其主观上具有非法占有目的，不构成挪用资金罪；非法占有的预存油款不属于单位资金，不构成职务侵占罪。其行为符合合同诈骗罪的犯罪特征，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。详述理由如下：

（一）罗某某的行为是单位犯罪还是自然人犯罪

从刑法理论上看，单位犯罪和自然人犯罪都是由自然人实施的。但是，其根本区别在于：单位犯罪是在单位意志支配下实施的，自然人的行为是单位意志的体现；而自然人犯罪则完全是在其个人意志支配下实施的，体现的是个人意志。我们认为，单位意志来源于、又不等同于自然人意志的特性，决定了单位犯罪具有不同于自然人犯罪的特质。

审查意志是单位意志还是个人意志，可以从是否以单位名义、违法所得是否归单位所有、是否为了单位利益、单位的业务范围、由单位决策机关或者负责人决定等方面来分析。罗某某与客户谈判时，是以个人名义，没有以加油站的名义与客户谈判，客户预存款没有进入单位的账户，罗某某安排刘某某代为保管；从客户资金的去向来看，部分资金用于购买汽油用于客户加油，大部分资金被罗某某抽走，用于个人开支；该行为也没有经过单位决策机构研究，而是罗某某私下单独决定，加油站的其他人员亦不知情。综上，罗某某的行为难以归属于单位行为，应当认定为罗某某的个人行为，认定为自然人犯罪。

（二）罗某某主观上是非法占用还是非法占有

认定是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述来认定。根据2001年1月21日最高人民法院出台的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于行为人通过诈骗方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：明知没有归还能力而大量骗取资金的。罗某某在预收油款初期，确实只有占用目的，将加油款用于个人经商开支，在一定期限内又将挪用的加油款补上。到了后期，其经商亏损，加之实行优惠加油也有亏空，双重叠加后亏损也越来越大，罗某某本人也无其他经济来源，只有许诺给予更大幅度的优惠，用后面收的预存油款来帮此前的客户加油。结果就是加得越多，亏损越大，窟窿更大，直至案发。罗某某没有实际履行能力，而许诺给予加油优惠，最后甚至达到每升汽油优惠1.8元。显然，罗某某无法兑现这样的合同，其主观上非法占有客户预存油款的故意显现。

（三）预存油款是否属于本单位财物

根据《刑法》第271条之规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，属于职务侵占罪。罗某某是加油站站长，有职务上的便利，符合职务侵占罪的主体要件和职务便利条件，问题的关键是违规收取的预存油款是否属于本单位财物。

从案件事实来看，该预存油款并不能认定为单位财物。首先，加油站所属公司从未进行预存油款优惠活动，也没有任何授权让罗某某预收油款和进行油价优惠活动。其次，客户预存加油款汇入的是罗某某实际控制的个人账户，加油站对该资金并没有监管。再次，罗某某收受预存油款的行为属个人行为，仅向客户出具简单的收条，没有加盖加油站印章。其在被客户怀疑时，才在收条上加盖已经作废的公章继续欺骗被害人。

（四）罗某某的行为符合合同诈骗罪的构成要件

罗某某在主观上具有非法占有的目的，客观上采用口头合同形式，没有实际履行能力，采用先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，达到骗取客户预存油款的目的。直到案发时，有159万余元的预存油款无法兑现。根据四川省高级人民法院《关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》规定：合同诈骗罪中“数额特别巨大”指个人诈骗公私财物数额在30万元以上的。根据该规定罗某某诈骗属于“数额特别巨大”，应当在10年以上有期徒刑量刑。

该案我院以合同诈骗罪提起公诉，一审法院改变定性后以职务侵占罪量刑，且认定有自首情节后低于法定刑10年量刑，我院以一审法院适用法律错误，认定量刑情节错误，改变定性不当为由已经提出抗诉。endprint