大数据的法律性质探析

王广震

DOI：10.3969/j.issn.16738268.2017.04.009

摘要：大数据的本质及其法律性质的界定是大数据产业法律规制的理论基础。目前学界对大数据的法律性质尚未形成共识，主要存在技术本体论、数据本体论、工具论、社会关系论和信息资产论等几种观点。作为信息社会最重要的生产要素，法律视野下的大数据是指由计算机技术处理的与目的信息相关的全部电子数据及其结果。大数据的根本特征表现在两个方面：电子数据是大数据的外在表达形式，大数据的本质是信息。具有产权意义的大数据必然与人的智慧活动密切相关，从知识产权法的进路分析，大数据属于知识产权新的财产形态，这是大数据本质为信息的逻辑结果，是民法财产体系类型化的表达，也是知识产权客体合理扩张的实践理性。

关键词：

大数据；信息；财产；知识产权

中图分类号：DF523

文献标识码：A

文章编号：16738268（2017）04005806

大数据已经成为信息社会的最新表达，作为最重要的生产因素和战略资源，大数据已逐渐渗透到各个行业和业务领域，对社会生活、经济运行方式、公共治理等产生了根本性的影响。国际顶级学术期刊《Nature》《Science》等自2008年开始相继出版专刊，从互联网技术、网络经济学、超级计算机、生物医学等多个科技领域讨论大数据带来的挑战和大数据科学研究的重要性。技术进步和社会需求创造了大数据的市场环境，大数据产业已经成为“获取新知识、创造新价值的信息技术和服务产业”[1]。市场经济是法治经济，大数据产业的发展需要构建适应大数据本质的法律规则。但目前不同利益相关者对大数据并没有统一、准确的界定，本文尝试以知识产权客体信息论为进路，剖析大数据的本质和内涵，探索大数据产业相关法律规范构建的理论基础。

一、大数据的界定

目前大数据的深刻影响和巨大价值已被各国认识，产业界、大众媒体和学术界也从各种维度阐释了大数据的内涵。

一是技术本体论，认为大数据是对海量数据进行收集、检索、分析、挖掘、应用的新技术。大数据是预测将来事件发展模式的一种统计和分析的技术，预测的依据是对已发生的、互有关联的、不同特质信息的大数据的利用[2]。国外学者通过对各种大数据的定义进行调查，并对Oracle、Intel和Microsoft三大巨头公司的观点进行分析后，认为大数据是一个描述通过一整套计算机技术处理巨量且高度复杂的数据集的存储和分析的术语，上述技术包括但不限于Hadoop、HDFS、NoSQL、MapReduce和machine learning[3]。该观点特别强调了对海量数据处理所需要的技术，没有新技术，海量数据的处理是无法实现的，大数据的意义也无法展现出来。

二是数据本体论，注重数据本身的特性，认为大數据就是超过传统数据库系统处理能力的巨量数据。“大数据是指无法在可容忍的时间内用传统IT 技术和软硬件工具对其进行感知、获取、管理、处理和服务的数据集合。”[4]如果收集数据的目的是为了使用以做出决策，大数据的定义就应转向这一范式：大数据是为获取洞察力，像使用单一的电子表格一样更好、更容易地查询和理解的一个完整的数据仓库[5]313。大数据的一个显著特征是数据来源的多样性[6]，除此之外还有异质性（heterogeneity）、复杂性（complexity）、多样性（variety）以及生成快速（rate）的特性[7]。该观点从数据本身的特征和目的、与技术的关系、面临的挑战等多方面阐释大数据的本质。

三是工具论，认为大数据是分析巨量数据以发现新事物的工具。大数据是一个强大的工具，生产、收集或存储的数据容量巨大，但更重要的是利用能够处理的全部数据做出更明智的决策[5]311。该观点的进路与技术论类似，强调巨量数据的应用价值，把大数据视为解决社会问题、实现商业利益和科学研究等的新工具或方法。

四是社会关系论，认为大数据是人与人之间新型关系的表达，是以访问、管理和分析数据的能力及新范式改变世界[8]。根据Viviana Zelizer的经济社会学理论，从社会关系的范畴考虑，认为大数据必将重塑日常生活多个领域的关系，它是“人们在隐私、信任与人际关系的动态控制影响下如何管理关系、做出选择的一个根本性社会转变”[6]。或者说，大数据是对通过技术手段将数据中蕴含的价值提取出来，并产生科学和创新的前沿问题这种现象的概括[9]。社会关系论把大数据的价值置于整个社会变革视野之下，揭示了大数据对社会关系的深刻影响，但将该影响视为大数据本身却混淆了事物本体与其外部效应的差异。

五是信息资产论，批判从技术的角度对大数据进行狭隘的定义，认为大数据是需要新处理模式才能具有更强的决策力、洞察发现力和流程优化能力的信息资产（information processing），该资产具有3V性，即容量巨大（highvolume）、处理速度快（highvelocity ）和类型繁多（highvariety）[10]394。在如今的数据信息时代（the era of data and information）[8]及重商主义社会主流思想观念下，将大数据视为信息资产的进路具有一定的合理性，但其缺陷是信息资产论无法把大数据与其他信息财产区别开来，不能彰显大数据本身的具象。

上述阐释为理解大数据的本质提供了如下共识。第一，定义大数据最基本的方式是强调数据容量之“大”的特征，数据生成、收集、处理的规模呈现爆炸性的增长。第二，大数据与信息技术发展关系密切，对海量数据的处理需要信息新技术不断开发，不论数据的来源、结构如何，必须是计算机技术能够处理的，人工智能等传统数据分析技术无法胜任对大数据的处理。第三，能够从大数据中发现新知识、新技术、新事实、新联系，这将深刻影响人类的思维方式及社会关系。可见，大数据这一术语的基本内涵在于处理海量数据以满足社会得到或发现期望信息的需要。endprint

在上述分析的基础上，本文以财产权利的构建为目的，认为在法律意义上，大数据是指由计算机技术处理的、与目的信息相关的全部电子数据及其结果。目的信息是指进行数据的检索、收集、分析、挖掘时我们意欲发现的事实、关系等，彼此孤立的数据通过服务于同一目的信息而相互勾连成为大数据。被目的信息聚拢的大数据才具有成为法律客体的资格，否则我们面对的依然是处于混乱状态的分散数据。计算机是指具有自动处理数据这一计算功能本质的设备，包括将来可能出现的量子计算机、生物计算机、光子计算机、纳米计算机等新型计算机或其他类似在本质上能够实现对电子数据自动处理的设备[11]。

大数据是一个集合名词，不是容量巨大的某数据库、数据集、数据仓库的指代。正如专利的核心是新技术或方案，商標的核心是商品与标志之间的商誉，作品的核心是独立性的表达，大数据的核心就是目的信息，围绕某信息的全部数据才构成大数据。比如，目的信息为某人的兴趣爱好时，其年龄、性别、民族、学历、出生地、成长地、求学经历、人际交往、工作经历、购物习惯、运动时间、阅读时间、娱乐内容、日常言论、公开发表的作品等能够以计算机技术检索、分析的全部电子数据及其得出来的其他兴趣爱好信息，整体上才可称为大数据，其中的各类数据只是构成要素。

二、大数据的特征

（一）大数据的表现形式是电子数据

大数据这一术语从产生即与电子数据骨肉相连。大数据早期的引用可追溯到20世纪90年代apache org的开源项目Nutch，当时用以描述更新网络搜索索引需要同时进行批量处理或分析的大量数据集[12]。1997年，美国研究员使用“大数据”来描述超级计算机产生超出主储存器处理的海量信息[13]。2001年，Gartner公司在一份研究报告中正式将“大数据”作为一个概念提出，并以3V特征（Volume， Velocity， and Variety）进行界定[14]。大数据最早产生于对复杂信息快速、准确处理的军事活动，之后在追逐利益的动机下，由企业推动计算机使用技术逐渐扩展到军事领域以外的其他各行业[10]397。处理海量电子数据的需求促进了计算机技术的发展，但若没有电子数据，人类也无法借助计算机技术从海量的数据中获取相应的信息。只有易于获取并能够为计算机所处理的电子数据才具有成为大数据的资格，电子数据是大数据的外在表现形式。

电子数据是借助现代信息技术，利用电子设备生成、存储、传输而成，并以电子形态存在的数据。它是采用数字信号，用一系列断续变化的电压脉冲（如用恒定的正电压表示二进制数1，用恒定的负电压表示二进制数0）或光脉冲表示的数据。它以电或光的形式传播，传播速度及方式能够适应计算机技术及网络的根本要求。电子数据以其存储内容的海量性、形态的易变性、变动的可察觉性以及内容的难以直接感知性的特征[15]，充分满足了大数据的大量、高速、多样性特征的本质。可见，电子数据是计算机技术和网络技术的产物，大数据的表现形式为依赖于计算机和互联网而存在的电子数据数字数据与电子数据含义不同。数字数据也称为数字量，相对于模拟量而言，指的是取值范围是离散的变量或数值。。

大数据方面的立法经由对电子数据的规制进入实践探索阶段，数据库方面的立法可彰显出法律对电子数据的保护状态。电子数据最早用于描述数据库系统内的数据[16]，曾经与计算机数据共同不加区别地使用。法学界最早是因民商法领域研究国际贸易中的电子数据交换（EDI）问题而开始使用电子数据的概念。1996年，欧洲议会和欧洲理事会审议通过了《关于数据库法律保护的指令》（Directive 96/9/EC），对不具有独创性的数据库提供特别权利保护。该指令第1条将数据库定义为可以电子的或其他方式获取的作品、数据和其他资料[17]，在国际条约上第一次对“数据库”的概念进行界定，事实上将电子数据与传统数据明确作了区分。世界知识产权组织有关数据库条约草案对数据库的定义与此完全相同[18]。美国1999年的《统一电子交易法》，将电子方式指定为采用电学、数字、磁、无线、光学、电磁或相关手段的技术。

（二）大数据的本质是信息

数据（data）是大数据构成的基本要素。从情报科学的维度出发，数据是通过仪器或人体感觉器官形成的“反映事物运动状态的原始数字和事实”[19]，是测量或检测过程中产生的孤立（individual）结果，涉及到仪器或人类的独立（unaided）感知，对该结果的记录或报告可视为数据[20]。所以，数据的原意是指在人类尚未进入心理活动过程的知觉阶段对事物的客观认知，数据彼此之间是分散、无联系的自然状态，对人类没有直接意义。到认知的深入阶段，彼此孤立的数据经过大脑加工处理建立起相互联系，这其中包含了对某种类型因果关系的理解或意义[21]，这种理解或意义就是信息。通过大脑将数据加工处理使其从原始状态脱离，得到了具有社会意义的信息。“数据成为抽象物的新类型，是信息得以存储、传播和再生产的新形式”[22]，数据本质上是对人的社会行为产生影响的信息，或者说数据是信息的表达，信息是数据的内涵。国外学者对大数据定义的调查也敏锐地发现，大数据是融合了思想的技术运动，对相关数据分析并发现其中的意义就是大数据本身的内容[3]。大数据之所以具有巨大价值并深刻影响社会关系，就是因其附载可被分析利用的海量信息。

信息不是传统民事法律关系的独立客体，近年的法律规范才体现出对数据信息的保护。欧盟《关于数据库法律保护的指令》提供的特别保护措施，主要是针对电子数据的立法，尚未触及大数据的信息本质。但联合国及美国、俄罗斯的相关立法已经直接将数据信息视为法律规制的客体。1996年，《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》第2条将数据信息（data message）界定为以电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息。美国部分州1999年开始实施的《统一计算机信息交易法》首次在立法上确立了“计算机信息”的法律概念，将其定义为利用计算机生成的，或者可供计算机使用和处理的电子信息，并将数据及数据的集合界定为信息。1995年，俄罗斯国家杜马审议的《俄罗斯信息、信息化与信息保护法》将数据库视为信息资源。上述法律规定不但表明了电子数据与计算机的依存关系，并以信息作为电子数据的内涵，随着计算机技术和互联网技术的全面发展，界定为信息内涵的大数据才具有法律规范意义的价值。endprint

三、大数据是知识产权新的财产形态

大数据是信息时代主要的社会基础资源，“构建数据财产制度，赋予数据财产权，保护数据财产”是法律对社会生活的回应[23]。将大数据问题简化为对个人隐私及安全保护，这种以人格权或隐私权为进路的研究[24]，只能解决数据信息商业化导致的“透明性悖论（transparency paradox）”透明性悖论：大数据收集各种各样的私人信息，但这种操作几乎完全处于法律和商业秘密领域中（私人无法获知：作者按） 。（参见Neil M. Richards， Jonathan H. King， THREE PARADOXES OF BIG DATA， Stanford Law Review Online， 2013年第41期，第41页）。数据主权的进路实质是信息時代彰显国家主权的应有内容国家对其政权管辖地域内的数据享有的生成、传播、管理、控制、利用和保护的权力被称为“数据主权”。（参见齐爱民，盘佳：《数据权、数据主权的确立与大数据保护的基本原则》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第1期，第68页）。但人格权和国家主权的进路并无法解决促进大数据的有效利用，满足人们生产和生活需要的财产权制度构建。大数据在财产权利体系的定位才是本源性的问题。参照现有财产客体类型，将大数据归类于知识产权新的财产形态具有正当性的理论基础。

在众多的知识产权客体法学理论中，“信息论”对事物本质的解释更具有较强的社会发展适应性。郑胜利教授主张知识产权的客体为财产性信息[25]；徐瑄教授认为知识产权的本质是智慧信息[26]；张玉敏教授将知识产权保护的对象界定为蕴含人的创造力并具有一定价值的信息[27]；日本学者中山信弘教授认为知识产权是禁止不正当模仿所保护的信息[28]；郑成思先生则直接宣布知识产权客体的本质就是信息[29]。哲学上认为客观世界是由物质、能量与信息三大基本要素构成，知识不是物质或能量，就只能是信息。知识产权法的根本任务就是对信息财产的保护，信息产权不外是知识产权的扩展[30]。知识产权的客体是反映客观事物的认知信息，向人们传递某种意义。专利、作品和商标是知识产权最经典的财产形态，专利的客体是以说明书记载的信息表明新的技术方案或设计，作品的客体是通过文字排序组合蕴含的信息表达作者的思想和精神体验，商标体现的是标志与商品或服务来源的信息，而商业秘密直接被世界贸易组织称为是“未披露的信息”。

知识产权法中的信息具有“同型结构+意义”的双重结构。同型结构与意义是一体的两面，无法分离，同时存在。同型结构的消失将导致意义缺少了载体，无法表现；意义的消失将导致同型结构归结于毫无价值的孤立。同型结构加意义的模式对于理解信息具有简化认知的作用，按此进路可以说知识产权法的客体具有内容和形式上的双重结构，即“智慧信息是内容，知识形态是外在形式”[26]。大数据的外在形式电子数据就是信息的表达或同型结构，是知识产权客体的形式。大数据的本质为信息，而信息是知识产权的客体[31]。知识产权客体信息的“同型结构+意义”的双重结构与电子数据从内容到形式的完美契合，生动地诠释了大数据成为知识产权新财产形态的逻辑根源。

大数据这种新的知识产权财产形态与人的智慧密切相关。当大数据被定义为由计算机技术处理的、与目的信息相关的全部电子数据及其结果时，大数据就与人类的智慧活动相依相存。“目的”是人类特有的心理活动，展示了人类智慧对客观或外在事物的指向，这种指向将海量彼此孤立的电子数据相互勾连，大数据由此聚合成为法律的客体范畴。以计算机技术对电子数据的处理活动，是人类现代社会才存在的复杂的智力活动，即使最简单的大数据收集，如将传统数据转化为电子数据保存、录入计算机、上传于互联网，也不会比普通商标的设计付出的智力更少。或许大数据所蕴含的创造性不明显，但某些商业标志又有多少创造性因素呢？创造性与人的智力活动本就是实质相异的两件事。况且知识产权的伦理原则不是鼓励创造[32]，创造性欠缺并不足以否认将大数据视为知识产权客体的理论假设。知识产权与人的智力活动密切相关是知识产权学者的基本共识，内含的智慧活动诠释了大数据成为知识产权新财产形态的正当性。

从民事法律类型化的角度出发，完整的现代财产法体系由物权法、债权法和知识产权法三部分构成，“财产权也是由相应的物权、知识产权和债权组成的”[33]。物权的客体表征为有体（有形或无形的）动产或不动产，即能够为人类支配并能满足人们物质或精神需要的“物”；债权产生的基础是作为或不作为的“行为”；知识产权的客体或对象是与人的智力活动密切相关的有价值的“信息”，为法律虚构（legal fiction）的“抽象物”[34]。物权、债权和知识产权具有各自内涵明晰的界限，是民事财产权利的三个独立的部分，互无隶属关系，处于同一位阶。在财产权利三分法的进路下，数据非物、非行为的性质决定了其知识产权客体的属性。

大数据的知识产权客体进路是财产权利不断演进和选择的结果。新的财产形态不断出现并被作为财产[35]，知识产权的客体应追随时代脚步不断接纳新的财产形态，如商业方法专利、声音或气味商标、数码音乐、大数据等。德姆塞茨认为，新权利对应于新的经济力量，表达从财产获益的能力。随着共同财产资源价值的增长，产权虽然永远不会被完全界定，但人们越来越可以确定对它的权利[36]。法律需要在一定的文化范围内对特定时间和特定地点所出现的特定社会需求作出回应[37]。财产不是单纯的物质派生物，它是人们主动选择的反映，“是关于某种努力在人们头脑中形成一种可以被认可的权利的选择。跑得飞快的贼不会像专业运动员那样受到赞美。人们总是从众多可能的努力行为中，选择某些劳动结果，赋予其财产的地位”[38]。

人类的进化史就是不断承认能够促进社会发展的努力的过程。通过对海量电子数据的深入挖掘、分析和应用，大数据已经充分地展现了在获取新知识、创造新价值，改变社会经济运行方式和国家治理结构方面带来的巨大价值，因而才有世界本质上是由信息构成的数据海洋的断言[39]。大数据作为新的经济资产或国际核心资产2011 年6 月，麦肯锡公司的报告认为大数据是下一个创新、竞争和生产力提高的先导。2012 年，瑞士达沃斯论坛的报告《大数据，大影响》提出大数据如同黄金与货币一样是新的经济资产。2012年3 月，美国在《大数据研究和发展计划》中认为对数据的占有和控制将成为继陆权、海权、空权之外的国家的又一种核心资产。 ，被法律从众多的努力行为中选择出来，确认其劳动因素的成果，赋予其财产的地位，是对大数据巨大的社会价值的承认，是技术、经济发展和财产资源增长、知识产权扩张的必然结果，也是避免数据暴力侵犯社会秩序的理性选择。endprint

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The Legal Nature of Big Data： Based on the Approach toIntellectual Property

WANG Guangzhen

（Collaborative Innovation Center of Intellectual Property Protection， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

The definition of big data and its legal nature is the theoretical basis of the legal regulation to big data industry. The consensus on legal nature of big data has not been formed from current academia， the main opinions include that the big data is a technology， massive data， a tool， a kind of social relations and the information assets， etc. Big data is the most important factors of production in the information society. The big data in legal sense is all electronic data and their results processed by computer technology for the purpose information. Electronic data is the external expression and the information is the essence of the big data. The big data on the meaning of property right is closely related to the peoples intelligence activities.Based on the approach to intellectual property， the big data is a new intellectual property object which is the logical result of information essence， typed expressions of the civil property and practical reason to expansion of the intellectual property object.

Keywords：

big data； information； property； intellectual property

（編辑：刘仲秋）endprint