我国刑事政策的当代定位

张玮琦 沈莹

[摘  要]刑事政策与刑法的关系，始终是伴随刑法理论的发展而变化。在大陆法系的诸多刑法学体系中，刑事政策扮演着不同的角色;在我国的法制历程的不同阶段中，刑事政策发挥着不同的作用。当下我国刑法学语境中，教义学转向无疑是不可被忽视的趋势所在，在这样的环境下刑事政策应如何定位、怎样发挥作用，应被重新予以审视。刑事政策对于价值的整合，当在刑法的体系之内。需要强调的是，其所整合的应当是规范的目的所带来的对于立法、解释刑法、适用刑法所设定的应然。

[关键词]刑事政策;价值整合;目的理性;教义学

[中图分类号]D914    [文献标识码]A    [文章编号]1672-2426（2017）11-0016-05

不同时期、不同刑法理念的背景下，刑事政策扮演着截然不同的角色。就本质而言，刑事政策仍是一种公共政策，是行政权力作用于惩治、预防犯罪诸事务的表现。它与刑法之间的关系不应脱离具体的刑法思潮与法治情况而泛泛地作出抽象的总结。当下，我国刑法学面临着向刑法教义学的转型，刑事政策应当对此有所回应。

一、刑法理论思潮中刑事政策与刑法的关系

（一）古典学派

古典学派崇尚形式，但也同时对形式抱有过度的乐观。严格规则主义指导下绝对的罪刑法定主义意味着刑法完善的方向在于力求以成文法的形式周延，作出所有有关犯罪与刑罚的规定。显然，这种尝试在一定程度内是有益的。法律的内在道德要求其尽量精确，然而在超出一定限度后，这种尝试就成了夏虫语冰般的徒劳。在这一时期，刑事政策的概念虽被费尔巴哈等人提出，但其并没有独立的品格和地位，而只是属于刑法学的一部分，被视为“刑法的辅助知识”。

“无法律则无刑罚”，罪刑法定原则使得刑法得以垄断犯罪与否的判断。将刑法规定作为犯罪成立的必要条件，可以这样理解，即在一段时间内，罪刑法定原则将该社会中的刑法规范视为常量，而基于意志自由，将人的行为视为变量，通过一套能被社会成员所确切知晓的换算规则让某种行为对应着确切的结果。反过来看，这样一个确定的结果又会对社会成员造成威吓，从而在普遍意义上预防犯罪。“一般预防论者将对社会秩序的保护作为首选价值。”[1]与此不同，报应论者则将正义作为首要价值，强调刑罚在于绝对性的对犯罪者的报复。之后的刑法学者在各个方面进一步将刑法精细化，如宾丁的规范论、贝林的构成要件理论等，犯罪论与刑罚论皆越来越充实。

古典学派的思想基础是契约论。霍布斯将自然状态的特征视为“所有人反对所有人的战争”，在利己本性的驱使下，人们基于意思联结而形成契约。刑罚亦是一种契约，它本身即是社会成员意思的产物。古典学派热衷于刑法典的编纂，但对于其思想渊源的自然法，却通常用“发现”的方式。所以可以说刑法之合理，实际上并不在于某种合目的的创设，而在于对天赋自然权利的回归。这本质上是一种主客二分的发现的过程。启蒙主义的古典法学派似乎是将犯罪人作为实现刑罚社会目的的手段，但保护秩序这一目的以“法治国”为前提，也就是说，法律的权威相对于对社会秩序的保护优先。先预设必要的“法”，之后才寻找法的应然，即功利的追求，再然后才是具体的实定法。在这里，路径是单一的，实定法之外几乎没有可以在规制犯罪方面插手的空间。即便实定刑法存在问题，也会尽可能地通过刑事政策的刑法化来使其在刑法之中解决。

至此可以看出，古典学派中刑事政策占劣势地位的原因。刑法本质上不是被创造而是被发现，自然权利通过法律得到兑现，这让法得以居于很高的地位，让法具有道义上的合理性。但是，也使得其过于稳定以至于有些笨拙。刑罚作为一般预防的手段，涵盖了形式政策的目标，而刑事政策灵活性的优点，在形式主义方兴未艾的时代，显得不合时宜。况且，科学水平的局限以及启蒙运动思想的浸染，使得具体地个别地对待某个犯罪者，不仅是技术上不可能的，也是道义上不合理的。功利主义的一个隐性前提在于，将社会成员乃至其所得所失，都以抽象量化的方式进行权衡。刑事政策从具体社会环境实际情况处罚的特点，反而会破坏这一抽象的量化分析。后期古典学派在理论上大致沿袭了前期古典学派的核心思想，它对犯罪论等内容的精细化，使得刑法能更加具体更加准确地应对不同实际情况。这里有刑事政策刑法化的助力，但刑法的愈发细致也意味着，它充实自身的同时会自然地排斥刑法外的其他因素对于犯罪与刑罚问题的介入，被排斥的包括了神权、君权，当然也包括行政权力。

（二）近代学派

刑事政策与刑法的地位，在近代学派中发生了逆转。近代学派把目光从犯罪行为转向了具体的犯罪人，虽然同古典学派中持功利主义的学者一样将社会秩序的保护视为首要价值，然而不同的是，近代学派主张刑罚的目的在于特别预防。科技的进步使因果关系被不断充实，同时也就强化了近代学派对决定论的倾向。对刑法的思考从宏观的抽象的方面转向了微观的具体的方面。在决定论的语境下，单纯讨论犯罪人的道义责任是毫无意义的。“存在着犯罪的必然性，但是，也存在着防卫和处罚的必要性。”[2]近代学派在面对犯罪的必然时，一方面注重社会环境的改善，另一方面注重防止个别的犯罪人再犯。对此，仅靠一套实定的刑法典，所能起到的作用是极其有限的，公共政策对于犯罪治理，成了一个重要的部分。菲利曾做过一个比喻，称古典学派将犯罪抽象化的方式“与旧医学不顾病人的人格，仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。”“同样的疾病，如果病人的情况不同，可以用不同的方式来治疗。”[3]可以看出，犯罪人所获得的监禁、罚款等不利后果，并非面向犯罪人“曾”作出的行为——那些是必然的——而是面向犯罪人其个人的未来。菲利在由其主持起草的《意大利刑法草案》中，甚至取消了刑事责任与刑罚的概念，而用“危险与制裁”来代替。[4]75近代学派基于保护社会的价值需求，“提出了只要是为防卫社会需要的惩罚措施便是正当的措施的标准。”[1]即“为实现社会防卫而无罪释罚、罪及无辜、轻罪重罚与加重行刑等等不但被视为必要的，而且被認为是合乎道德的，亦即是正义的。”[5]在这种标准下，保安处分、不定期刑等措施，并不以传统刑法学中的责任理论为必要条件，而是以现实需要为已足。

从近代学派的理论构造可以看出，刑事政策在此获得了发挥作用的空间。李斯特称“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”近代学派对于社会环境的重视带来刑事政策的社会化或说社会改革的刑事化。从决定论视角出发的犯罪原因分析，将犯罪的必然性安置于一个范围极大的因果链的末端，于是对于犯罪的预防不可能局限于实定刑法一般预防的威慑力中，且出于其他目的而实行的社会政策又不可避免会影响到犯罪的发生情况。因此，在这一时期中，刑事政策与社会政策之间开始没有明显的界限。在刑罚的问题中，对形而上学抽象化的反对，将重心引向个别的与具体的判断，刑法将犯罪人抽象成某一类而“一视同仁”的特点，反而成了阻碍。保安处分、不定期刑等新的预防措施需要一个不同于古典学派刑法的依据。另一方面，人身危险性又不能仅仅局限于刑法典中明文表述的罪行。法治原则到了这个时代，早已根深蒂固，“政策”只有在法的框架内，才能有其合理性。所以，刑法的刑事政策化开始大行其道。

二、新中国成立后刑事政策与法治的关系

（一）1979年刑法颁布之前

1949年2月，中共宣布废除“六法全书”后，我国的法律实际上处于空白状态。中华人民共和国建立初期，在百废待兴的情况下，为应对现实的迫切需要，我国出台了一系列单行刑事法律，如《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》等。“这一时期刑事政策与刑法的关系可以概括为刑事政策主导型关系，在刑事政策与刑法关系中，刑事政策占绝对优势地位和统治地位，刑法成为刑事政策的工具和附庸。”[4]541950年，镇压与宽大相结合的刑事政策被提出，它体现于当时出台的一系列单行刑事法律之中。根据国内形势的变化，这一基本刑事政策还适当地做出了调整，如1956年中共第八次代表大会，提出在当时社会主义制度已基本建立起来的情况下，还言必称“镇压”，显然已不合时宜，应重新制定新的刑事政策。于是，惩办与宽大相结合刑事政策被确立。中共“从镇压与宽大相结合到惩办与宽大相结合，完成了一个从政治斗争策略到刑事政策的转变过程。”[6]应该看出，这一时期的刑事政策，除了起到其应有的作用外，还一定程度上涵盖了责任论与刑事诉讼原则的内容。不可否认它是粗糙的，但更不可否认的是，在当时的时代背景之下它是不可或缺的。在当时，我国尚不具备建立法治社会的條件，刑事政策作为特定时期内，在效用性上替代法律的手段，相当于国家层面上的“准法律”。时局的不断变化，让刑事政策充分发挥了其灵活性的优点。这里不涉及刑事政策的刑法化或是刑法的刑事政策化的问题，因为没有刑法典而只有一些内容较少的单行刑法，大多数问题并没有能够从实定法上确定犯罪与否的依据。总之，这一时期的刑事政策一定程度上起到填补法律空白的作用，为将来的法治建设铺开稳定的社会基础。

（二）1979年刑法颁布至1997年刑法颁布

随着“十年动乱”的结束与改革开放的启幕，我国于1979年颁布实施第一部刑法典。1979年刑法第一条即明确规定了中华人民共和国刑法的政策依据是惩办与宽大相结合的刑事政策。然而应该认识到，“第一条只是指出了刑法制定的政策依据，并没有将惩办与宽大相结合的内容写进刑法。”[4]56这部刑法典的立法思想在于宜粗不宜细，作为社会剧烈变革时期所颁布实施的刑法典，这样的考虑不可谓不合理。上世纪80年代初，由于社会转型、价值转型，我国社会刑事案件频发，严重威胁到公民的人身财产安全。1983年，为解决这样的局面，我国开始了第一次严打活动，在实定法和程序法上坚持“从快从重”的方针，证据规则上放弃了“事实清楚、证据确实充分”的标准，转而采用“基本事实清楚、基本证据充分”的标准。[7]

严打是治标不治本还是标本兼治的？应该说，作为一项刑事政策，它只需要“治标”就足够了。将视线放在严打及其之后的几年，严打的作用是显著的。将视线转到长期的法治建设上，严打的影响则不那么明朗。这一时期的刑事政策不同于前一时期之处在于，刑事政策主要不是起到填补空白的作用，而是在已有刑法典的前提下起着类似于刑法解释的作用。然而刑法解释是从规范出发，刑事政策是从预防、惩治犯罪的整体目的出发。这一时期刑事政策的即时性与模糊性反而让刑法更加不精确。法治无法在不稳定的社会环境中建立，同样也无法以实际上被行政权力左右其适用的法律法规为根基。

在其作用形式上，这一期间的刑事政策更像是具体的规范，而刑法本身因其宜粗不宜细的原则，反而身处于一种更为抽象的指导地位上。“罪名”成了一个笼统的方向，而“打击的必要性”则更具体地决定了对行为人的刑罚。总而言之，1979年刑法至1997年刑法期间的刑事政策，如同行将渴死之人的饮鸩止渴。它让法治不再是夏虫语冰，也让法治在未来步履维艰。

（三）1997年刑法颁布至今

1997年刑法写入了罪刑法定原则，与之相对应，2001年开展的第三次严打，开始强调“依法”从重从快，不再公然采取违背法治原则的做法。这次严打强调“打防结合、预防为主”，强调加强对社会治安的综合治理。2004年，罗干同志在中央政法工作会议上第一次提出了宽严相济的刑事政策，经过几年的演进，宽严相济刑事政策得以确立。宽严相济刑事政策一方面可视为对严打的理性反思的结果。另一方面可视为对“惩办与宽大相结合”刑事政策的继承与发展。另外，在改革开放已历经数十年进程的新时期，各部门组成的法制体系已大致成型，此时提出的宽严相济刑事政策也是与国外“轻轻重重”两极化的刑事政策相协调的尝试。

罪刑法定原则的加入，是我国刑法的一大进步。它是与法治原则相契合的。将刑法视为判断罪、刑的首要标准，压缩了具体刑事政策的空间，第三次严打对于一贯的从重从快加入“依法”的要求，正式强调法的位置。法官的自由裁量对于依法从重从快这一指示有无选择权？倘若必须在从重的基础上量刑，那么这一刑事政策实际上是一项短效的立法。“报应”须基于道义，而道义在刑法中的限度正是明确的实定法条文。“一般预防”基于形式正义，作出超乎形式部分的刑罚，反而破坏形式正义这一一般预防的根基。所以此时的“从重从快”只能是出于特别预防的，即基于人身危险性，但不问具体情况而在广泛意义上予以从重从快，严格上说又是背离特别预防理论的。之后提出的宽严相济刑事政策作为基本刑事政策，与之前惩办与宽大相结合的刑事政策，有一些本质的不同。这主要体现于二者的侧重点上，惩办与宽大相结合刑事政策侧重于惩办，而“宽严相济刑事政策，则侧重点在于宽”。[8]宽严相济刑事政策所带来的诸如非犯罪化、刑种改革等具体措施，是以立法为中介的。它不再如前两个阶段一样不得不越过法制而由决策主体直接染指刑法适用。法制体系的完善与社会环境的趋于稳定，使宽严相济刑事政策得以在多元价值选择的角度上实现自身。“为了使宽严相济的刑事政策真正具有兼容性，就必须对不同的价值取向进行必要的整合。”[9]在整合多元价值选择的基础上，由客观环境来确立优势价值。换言之，宽严相济应有的突破在于，不应仅是单一的具体的目标追求。

三、作为“价值整合”手段的刑事政策

（一）教义学与目的理性

在当下我国的刑法学语境中，教义学转向无疑是不可被忽视的趋势所在。教义学所裹挟而来的体系化思考，在让刑法减少审查案件的难度、赋予法律更好的操作性、作为平等和有区别地适用法律的条件之余，也会一定程度上忽略个案的正义性、减少解决问题的可能性。[10]回顾大陆法系的刑法理论发展，在古典犯罪体系之后，价值哲学的渗入使得刑法“文本”本身不再居于一个绝对终端的位置。评价性内容让刑法不再是一种机械论意义上的解读，而是不得不转向了目的论意义上的理解。

“刑法的体系性形成不是与本体的预先规定性相联系的，而只允许从刑法的目的设定性中引导出来的。”[10]这种观点作为目的理性的（或称功能性的）刑法体系的出发点，试图将“刑法”的目的在体系中加以具象化。刑法无疑是有目的的被组织出来的，但“目的”本身止步于何处？在古典体系中，刑法的目的止步于立法的完成;在新古典体系中，刑法的目的被新康德主义二元论所带来的另一实体——价值世界所替代;在目的主义中，更多地考虑的是人的本体论理论意义上的“人的目的”;在目的理性体系中，刑法的目的——或称规范的目的——渗透在了刑法体系之中。

一定程度上，可以說教义学本身就是与目的理性相契合的。因为，一方面，教义学需要强调规范本身的主体地位，这是个封闭的体系，即不容许外在于刑法的“价值世界”对刑法予以过多干涉;另一方面，教义学本身依然是需要导向的，否则就与自然主义的机械论式的刑法解读毫无区别。

规范的目的如何渗入刑法体系？罗克辛所给出的路径在于，用刑事政策性的内容来作为刑法体系的主导性目的设定。对于这样的架构，我们依然可以将其理解为某种新康德主义二元论的变体，只不过它是一个闭合的结构，也就是说“价值世界”不再以一种虚无缥缈又并无固定准则的方式出现，而是限定于刑法的视域之中。进一步来看，在行为、构成要件符合性、违法性、有责性中，刑事政策在目的设定性中所展示的是其不同的侧面。这样一种细化处理，能够保证刑事政策不仅仅是在结果意义上对评价进行一种过于宏观的指导，而是在融入体系的情况下，对必不可缺的“评价性内容”进行价值意义上的规范，也就是说，为作为“应然”的规范，套上一层价值意义上的应然。由此，教义学能够从体系之中获得具体的“应然”内容，从而在体系内部予以思考，而非从其体系之外获求太过于笼统的指导。

（二）当下我国的刑事政策定位

在当下的我国，刑事政策应当退居规范之后，在整体上对立法、司法进行指导，还是走到前台充当刑法解释甚至刑法？通过前文对于古典学派、近代学派以及我国刑事政策情况的考察，可以看出，刑事政策的应然位置的问题，是与刑法的实然效用及法制情况密切相关的。大量使用具体刑事政策未必就是不合理的，因为当刑法本身不足以实现其自身的目的时，刑事政策就是必需的。忽略时代背景而单纯地去谈以何种方式去治理犯罪，是不可能的。在该问题上，不考虑社会思潮的趋向而单纯地静观某一时代，是不可取的。古典学派的发展朝向在于完善形式，所以，即使在其刑法体系尚不足以有效地规制犯罪问题时，古典学派也并不重视刑事政策的作用，因为古典学派所力求的是用实定法的方式来解决那些在当时只能用刑事政策来解决的问题。近代学派需要的是一个背离旧形式主义的转向，刑事政策作为一种公共政策，不受刑法的诸多原则所局限，更适合近代学派去借以贯彻其理念。中华人民共和国成立后长期处于法制极其不健全的状态，使得我国在短期内只能通过行政权力的介入，来使现有的法律发挥最大的作用。在逐步有了刑法典乃至确立了罪刑法定原则后，刑事政策亦应作出相应调整。

结合目的理性理论，刑事政策直接具象于体系之中，无疑是更为稳妥的途径。然而，我国目前的刑法学发展尚没有足够细致的体系性。况且，在社会高速发展期，价值观的多元化使得“刑法的目的”本身变得不那么确切。作为刑事政策的源头，刑法的目的若不能在每个个案中得到清晰的昭显，那么过于细致的目的性指导显然是过犹不及的。但是，止步于过于宏观的表述方式，显然也为刑法中不可获取的价值性评价留下了空白。近年来诸多的社会热点案件，无不显示出在价值观多元的当下社会，相较于细致的刑法解释，或许更加缺少的是对于刑法的价值上的引导。缺少了稳定的价值评价，那么教义学实际上所带来的不过是一种更体系化的自然主义机械论古典刑法。

刑事政策在作为立法、司法的宏观上的指导时，本质的机能在于什么？笔者认为，应当在于价值整合。将刑事政策的机能简单地解释为社会保护或人权保障，都是片面的。社会保护与人权保障一定程度上相辅相成，但单一地以某种价值作为刑事政策的价值目标，则过于牵强。如长远看来，社会保护也可以解释为以有效的预防为直接目的从而保障了包括潜在犯罪人及最广大民众的人权，然而这显然偏离了人权保障的出发点。将社会保护与人权保障作为刑事政策的双重机能，则刑事政策的机能完全等同于刑法，那么刑法本身并不需要刑事政策来作为指导。刑法的应然一方面由其上位的宪法所设立，另一方面应由刑事政策来设立。刑法中包含多则价值目标，如陈兴良教授将其列为公正、谦抑、人道三大价值，[11]对不用价值的侧重意味着风格不同的刑法。各价值间的关系，应在刑法的上位存在中加以明晰。前文已多次提到，刑事政策的一大优点在于其灵活性，虽然它不能直接左右法律适用，但它能通过整合多元的价值，来为刑法提供目的论上的指导。通过综合考量，基于社会具体情况来评估在某一时期某一领域中，刑法多个价值目标的权重。

刑事政策对于价值的整合，当在刑法的体系之内。需要强调的是，其所整合的应当是规范的目的所带来的对于立法、解释刑法、适用刑法所设定的应然。在此设定下，刑事政策并不能跳脱于刑法之外，但在个案中能够赋予刑法以不同的价值朝向。

“良法”并没有亘古不变的永恒标准，对它的考量不能从相对静态的宪法中得出，应参考具体的社会现实，来对刑法的几个基本价值作出适当的调节和整合，让刑法在不违背自身的内在道德与外在道德的前提下，作出适当的改变。法律本身即有滞后性，古典学派的刑事政策观无法起到其应有的作用。法治建设过程中应更多地强调规范的作用，近代学派的刑事政策观不适于我国当下的法治进程。严打等刑事政策说明刑事政策过度具体化会破坏民众法律规范意识从而不利于法治社会的生成。在法治的大前提下，刑事政策应作为价值整合的手段，回归于刑法语境之中，以规范本身的目的来对刑事立法、司法起到指导作用。

参考文献：

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责任编辑  宋桂祝