打击错误与对象错误的区分

摘 要 本文介绍了当前关于区分打击错误与对象错误的几种学说，在阐明其各自不足之后，从法理的角度分析了二者在规范评价上存在差异的原因，进而得出两者本质区别在于是否为预害对象设立了实质危险。并在后文中通过对“实质危险”的分析，梳理了打击错误、对象错误、不能犯的区分法理、处理方法。

关键词 打击错误 对象错误 实质危险 不能犯 预害对象

作者简介：邹艳琴，中南财经政法大学法学院2014级法学（政府法制方向）本科生。

中图分类号：D924.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.147

一、引言

事实认识错误在刑法体系中属于疑难颇多的一部分，其中作为舶来名词的打击错误与对象错误，多年来学者的研究多聚讼其在刑法中的位置，而司法实务工作者却为二者的认定感到颇为棘手。一方面，二者的研究受制于当前不同理论体系而稍显复杂，另一方面又因为二者有著截然不同的规范评价结果，关乎犯罪是否既遂、一罪与数罪而意义重大。

可以确定的是，在规范结果上，学界的观点已经十分明晰。打击错误按照具体符合说则成立数罪的想象竞合，按照法定符合说则构成犯罪既遂；认识错误不论是具体符合说还是法定符合说，都构成犯罪既遂。问题的关键在于，在区分方法上，司法实践中似乎出现了新的难题，对此本文将试论一二。

二、传统区分路径与不足

（一）以发生原因为标准

按照传统定义，所谓打击错误，是指行为人对侵害对象不存在错误认识，由于客观行为致使危害结果出现偏差，因为实害对象与预害对象存在不一致。而对象错误是指，行为人对侵害对象出现了错误认识，从而使得实害对象偏离预害对象。由此可以看出，二者的异同十分明显，相同之处在于，客观阶层的“实害对象”都偏离了主观阶层的“预害对象”；不同点在于，打击错误中是客观因素导致的错误，对象错误是行为人对侵害对象的认识本身存在错误。

二者的简单区分，也可以通过两个经典案例予以说明。案例一：甲欲开枪射杀前方的乙，但由于枪法不准，子弹未击中乙而击中了临时出现的丙。案例二：甲以为前方是仇人乙，于是开枪射杀，但实际上是路人丙。案例一中，枪法不准是客观因素，因而属于打击错误，案例二中，甲将丙误当作仇人乙是对侵害对象的认识出现错误，因而属于认识错误。

以上两种模式对于大多数案件都行之有效，但面临隔离犯时问题却未必能迎刃而解。在德国和日本，学者们曾经为这样一个问题而争论不休：甲在乙的专用轿车上安装了打开车门就会引爆的炸弹，并且确信只有乙会打开车门，不料乙当晚将车借给了朋友丙而导致丙死亡（假设甲对丙的出现没有过失），此时甲的行为构成打击错误还是对象错误？国内司法实践中也曾有相似的案例：吴某怀疑妻子与本村独居的黄某有不正当男女关系，欲报复黄某，于是在黄某家灶内浇了汽油，但未料到黄某病重就医，委托了徐某看家。当晚徐某为其做饭时，大火从灶肚内喷出，致徐某烧伤。

若从前述定义出发进行分析，两个案例中，行为人对于受害对象是否有错误认识，成为了一个似是而非的问题。

（二）以错误发生的时间为标准

另有论者创造性地提出“错误生成机制”，根据不同的发生时间分为“内心预想阶段”、“情景认证阶段”、“行为实施阶段”。依作者所述，“行为的源头是主管心理判断与目标追求，因而客观发生的实际结果只能是犯罪目的的体现”， 换言之，认识错误不能发生在行为实施阶段。这一标准只在部分情形下排除了认识错误，但未对实质区分方法做出阐述。

（三）以行为人对实害结果的主观心态为标准

根据学者柏浪涛的观点，对象错误中，行为人自始至终对于实害结果持故意心理，而出现打击错误时，行为人对于预害结果的故意已经转化为对于实质结果的过失，因此第一步应当考察行为人的主观心理状态。笔者认为这一观点有待商榷。首先，按照主客观二阶层的划分，只有在满足了客观违法条件的前提下才需要进一步评价主观内容，否则就可以直接排除犯罪的成立。违法层面上，对象错误与打击错误事实上存在本质不同，对此笔者将在后文详述。其次，行为人主观上呈现何种心态，也受制于不同的学说。打击错误存在具体符合说与法定符合说的分野，其中具体符合说将两个结果分别评价，对于预害对象，行为人显然持故意心理，对于实害对象则持过失心理；而法定符合说的框架下，行为人只有一个整体的故意。更重要的是，对于实害对象，行为人事实上不一定持过失心理，还可以是间接故意或者意外事件。以上文中案例一为例，丙临时出现在乙身边，若此行为完全无法预料，则甲对丙显然既无故意也无过失；若开枪时丙就在乙身边，甲明知可能伤害丙而开枪，则甲对丙持间接故意的心理。

三、两种错误的区分法理

通过前文对多种不同区分标准的分析，笔者认为可以从二者不同的规范评价结果切入，廓清打击错误与对象错误的法理，进而掌握其本质。

如前文所述，具体符合说与法定符合说只在打击错误的情形下会分别呈现想象竞合与一罪两种不同结果，而对象错误，不论按照具体符合说还是法定符合说，都只有一罪，而无法成立想象竞合。原因在于，在对象错误的情形下，行为人的行为只对最终的实害对象存在危险，而对预害对象没有危险（因而也就不存在事实上的危害行为，自然不成立犯罪），整体看来不论按照具体符合说，还是法定符合说，都只对实害对象成立犯罪。相反，在打击错误的情形之下，预害对象与实害对象同样处于危险之下，只不过并未产生实害结果，相应地，对于此预害对象，行为人构成犯罪未遂，对于实害对象，若有过失则成立过失犯罪，整体评价时属于一行为造成两个结果，成立想象竞合。

综上，就法理而论，行为人设定的危险是否及于预害对象是两者的本质区别。正如学者柏浪涛所言，“对象错误中的危险流没有发生偏移，初始设定的危险流与导致结果的实际危险流是一致的；而打击错误的危险流发生了实质偏离，初始设定的危险流与导致结果的危险流并不一致。” 换言之，实质危险产生时，若危险指向的对象包含了预害对象，说明初始行为对预害对象有危险，但后来的客观因素将这一危险转嫁至第三人，此所谓“危险流发生偏移”。若实质危险产生时，危险指向的对象只有最终的实害对象，则预害对象自始至终无危险，即“危险流未发生偏移”。

但危险何时产生，必然涉及到这一“实质危险”或者“危险流”的认定。上文两种传统模式中，“危险流”的产生显然与实行行为重合；而置于轿车炸弹案等隔离犯的情形中，行为人甲在轿车内放置炸弹的行为产生了具体危险，而产生紧迫危险、导致实害结果的是拉开车门的行为，那么哪一行为属于“危险流”，还值得仔细探究。

若以放置炸弹的行为为准，则危险的指向对象（乙）与行为人预害对象（乙）相同，在客观上，乙的人身安全已经处于危险之下，只不过丙的介入造成了“危险流的偏离”，导致实害结果的错误，因而属于打击错误；若以打开车门的行为为准，甲的行为设定的实质危险指向丙，实害结果也为丙所负担，乙自始至终不曾面临紧迫危险，也就不存在实质危险的转移，因而属于对象错误。可以看出，这是特定情况下两种错误难以区分的根本原因。

四、实质危险的认定与启示

“实质危险”为人熟知的机会，是在犯罪形态中。完整的犯罪形态经历了危险从缓和抽象发展到现实紧迫，再发展到实害结果的阶段，危险程度对于准确划分犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪中止的界限意义重大，对于某些特殊情形更是如此；其中的界定原理，同样适用于打击错误与对象错误的区分。按照通说，“着手”行为通常被认为是实质危险产生的起点，于是危险指向的对象也就不难分析了。值得注意的是，既然着手时才发生实质危险，就不能依预备行为判断危险流是否发生偏移。如甲欲诈骗乙，拨打电话时打错电话的行为不能认定对象错误的标准，此时尚无实质危险，因而打错电话不属于打击错误，且在后续过程中，被诈骗对象已经特定化，无偏移的可能，不可能再构成打击错误，但视情形可能构成对象错误。接通电话后甲使对方产生错误认识代表诈骗行为的着手，此时若甲仍以为对方是乙，则构成对象错误，如听出对方不是乙仍继续行骗，则不成立认识错误的问题。

危险的判断通常以犯罪形态为进路，事实上可贯穿客观阶层的诸多理论中。如不能犯与未遂犯的区分同样可以通过实质危险得以解释。对此仍以案例说明：张某欲偷邻居家停放在庭院中的女士摩托车，第二天才知道前一晚撬开的是自己妻子的摩托车。对此可以分两种情况，如果当晚只有一辆车停放于院内，则张某构成不能犯；若当晚张某自家的车与邻居家的车都放置于庭院中，则构成盗窃未遂。尽管以上两例案情十分相似，但仍应注意到细微差别——前者对于邻家财物没有危险，后者对于他人财物设定了危险但危险未现实化，分析原理与上文中打击错误与对象认识错误并无二致。

关于认识错误与不能犯的关系，曾与学者指出，认识错误的行为具有危险性，而不能犯的行为本身不属于危害行为。但笔者認为，不能简单将二者做对立解释。前文已经论及，认识错误中存在两个行为对象，应当分别处理，也即，认识错误本身包含了不能犯、既遂或未遂的评价。在本质上，打击错误属于对预害对象故意犯罪未遂与对实害对象过失犯（或间接故意或意外事故）的竞合，对象错误属于对预害对象不能犯与实害对象故意犯罪既遂的竞合。

五、结语

打击错误与对象错误的理论区分，不论从错误原因、错误发生时间，亦或是其对于实害对象的主观心理着手，都存在一定的缺陷。不同于柏浪涛教授对于实害对象的颇多着墨，本文关注点在于预害对象的危险状态，且笔者认为这一角度最契合法理。从打击错误与对象错误之所以存在不同的处理结果，是因为其对于预害对象创设了不同的环境。前者甲的行为对预害对象乙形成了危险但此危险最终未转化为实害结果，而是转嫁于第三人丙，因此对乙构成故意未遂，对丙视情况构成间接故意、过失犯罪、意外事件，两个结果分别评价，因而在具体符合说的框架下构成想象竞合。后者创设的危险并未实际及于预害对象，因此对于预害对象乙属于不能犯，只需要评价行为人对是还对象丙构成的结果。

此外，“实质危险”的分析还可运用到犯罪形态的其他理论当中，通过一个解释框架疏通认识错误、不能犯等的诸多难题，避免了个别、例外的讨论，在刑法体系中可发挥重要作用。

注释：

王慧.论刑法中的打击错误.大连海事大学2010年硕士学位论文.

柏浪涛.对象错误与打击错误的实质区分——在隔离犯中展开.法学评论.2016（4）.

参考文献：

[1]张明楷.刑法学.北京：法制出版社.2011.

[2]刘明祥.论具体的打击错误.中外法学.2014（2）.

[3]黄晓亮.刑法中打击错误的理论迷思与廓清.2015（3）.

[4]安素洁.不能犯研究.西南政法大学博士论文.2015.

[5]刘杰.想象竞合犯处断原则研究.华东政法大学硕士论文.2016.